郑州市城乡规划管理条例

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郑州市城乡规划管理条例

河南省郑州市人大常委会


郑州市城乡规划管理条例

(2009年10月29日郑州市第十三届人民代表大会常务委员会第六次会议通过 2009年11月27日河南省第十一届人民代表大会常务委员会第十二次会议批准)

  
  第一章 总 则
  第一条 为加强城乡规划管理,促进城乡经济社会全面协调可持续发展,根据《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律、法规,结合本市实际,制定本条例。
  第二条 在本市行政区域内制定和实施城乡规划,在规划区内进行各项建设活动,必须遵守本条例。
  本条例所称城乡规划,包括城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。
  本条例所称规划区,是指城市、镇、村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要,必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由市、县(市)、上街区、乡镇人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中,根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。
  郑州市市区规划区,包括行政辖区内的中原区、金水区、二七区、管城回族区、惠济区及郑东新区、郑州经济技术开发区、郑州高新技术产业开发区。
  第三条 制定和实施城乡规划,应当遵循下列原则:
  (一)坚持城乡统筹、合理布局、节约土地、集约发展,正确处理近期建设与远景发展的关系;
  (二)注重改善城乡生态环境,促进资源、能源节约和综合利用,保护耕地等自然资源;
  (三)妥善保护历史文化遗产,保持地方特色、民族特色和传统风貌;
  (四)坚持先规划后建设,合理确定建设规模和时序,优先发展基础设施和公共服务设施,科学开发和利用地下空间;
  (五)符合区域人口发展、国防建设、防灾减灾和公共卫生、公共安全的需要。
  第四条 城乡规划实行统一管理。
  各类城镇新区、产业集聚区、开发区、园区等应当统一纳入城市规划、镇规划。
  第五条 编制城乡规划,应当依据国民经济和社会发展规划,与土地利用总体规划相衔接,并符合相关法律、法规规定。
  第六条 经依法批准的城乡规划,是城乡建设和规划管理的依据,未经法定程序不得修改。
  第七条 城乡规划编制和管理经费纳入本级财政预算。
  第八条 市城乡规划主管部门负责本市城乡规划管理工作。
  县(市)、上街区城乡规划主管部门负责本辖区内城乡规划管理工作。
  乡、镇人民政府依照本条例规定负责本辖区内城乡规划管理工作。
  发展和改革、国土、建设、房管、市政、环保、园林绿化、水利、人防、文物、财政等有关部门应当依照各自职责,配合做好城乡规划管理工作。
  
  第二章 城乡规划的制定和修改
  第九条 郑州市城市总体规划由市人民政府组织编制,经省人民政府审查同意后,报国务院审批。
  县级市城市总体规划由县级市人民政府组织编制,经郑州市人民政府审查同意后,报省人民政府审批。
  县人民政府所在地镇、上街区的总体规划由县、上街区人民政府组织编制,经市人民政府审批后,报省人民政府备案。
  市区镇的总体规划由镇人民政府组织编制,经市城乡规划主管部门审查后,报市人民政府审批。
  其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制,经上一级人民政府审批后,报郑州市城乡规划主管部门备案。
  第十条 市、县(市)、上街区人民政府组织编制的总体规划,在报送审批前,应当先经本级人民代表大会常务委员会审议,审议意见交由本级人民政府研究处理。
  镇人民政府组织编制的镇总体规划,在报送审批前,应当先经镇人民代表大会审议,审议意见交由本级人民政府研究处理。
  组织编制机关报送审批城市总体规划或者镇总体规划前,应当将本级人民代表大会常务委员会或者镇人民代表大会的审议意见和根据审议意见修改情况一并报送。
  第十一条 城市总体规划、镇总体规划的内容应当包括:城市、镇的发展布局,功能分区,用地布局,综合交通体系,禁止、限制和适宜建设的地域范围,各类专项规划等。
  规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容,应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。
  第十二条 市区建成区范围外的乡规划、村庄规划,由乡、镇人民政府依据市城市总体规划组织编制,经所在区人民政府审查后,报市人民政府审批。
  市区建成区范围内的乡、村庄纳入城市、镇的统一规划,不再单独编制乡规划、村庄规划。
  县(市)、上街区的乡规划、村庄规划由乡、镇人民政府组织编制,报县(市)、上街区人民政府审批。
  乡规划在报送审批前,应当经乡人民代表大会审议;村庄规划在报送审批前,应当经村民会议或者村民代表会议讨论同意。
  第十三条 市、县(市)、上街区城乡规划主管部门应当组织有关部门和单位依据城市、镇总体规划编制专项规划,报本级人民政府审批。
  第十四条 市区、县级市的控制性详细规划由本级城乡规划主管部门依据城市总体规划组织编制,经本级人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。
  县人民政府所在地镇、上街区的控制性详细规划由县、上街区城乡规划主管部门依据镇、上街区总体规划组织编制,经县、上街区人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和市人民政府备案。
  其他镇的控制性详细规划,由镇人民政府组织编制,经县(市)、上街区人民政府审批后,报市城乡规划主管部门备案。
  组织编制控制性详细规划,应当充分听取有关部门和单位的意见。
  第十五条 控制性详细规划确定的各地块的主要用途、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、基础设施和公共服务设施配套规定,应当作为强制性内容。
  第十六条 市、县(市)、上街区城乡规划主管部门和镇人民政府可以依据控制性详细规划,组织编制重要地块的修建性详细规划。重要地块的具体范围由城乡规划主管部门根据城市规划建设的实际情况和需要确定。
  建设工程需要编制修建性详细规划的,由建设单位依据控制性详细规划组织编制。
  第十七条 编制城乡规划,应当进行环境影响评价的,依照《中华人民共和国环境影响评价法》等有关法律、法规的规定执行。
  第十八条 城乡规划报送审批前,组织编制机关应当依法将城乡规划草案予以公示,并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众意见。公示时间不得少于三十日。
  组织编制机关应当充分考虑专家和公众的意见,并在报送审批的材料中附具意见采纳情况及理由。
  第十九条 城市、镇总体规划修改前,组织编制机关应当对原规划的实施情况进行总结,并向原审批机关报告;涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的,应当先向原审批机关提出专题报告,经同意后,方可编制修改方案。修改后的城市总体规划、镇总体规划,应当按照本条例第九条、第十条规定的程序报批。
  修改乡规划、村庄规划,应当按照本条例第十二条规定的程序报批。
  第二十条 有下列情形之一的,组织编制机关可以对控制性详细规划进行修改:
  (一)因总体规划发生变化,对城镇布局和功能产生重大影响的;
  (二)基础设施或者公共服务设施难以满足城镇发展需要,且不具备更新条件的;
  (三)因实施涉及公共利益的国家、省、市重大建设工程或者重点工程建设需要修改的;
  (四)经组织编制机关组织论证,认为确需修改的。
  第二十一条 修改控制性详细规划,组织编制机关按照下列程序进行:
  (一)组织专家对修改的必要性和可行性进行论证;
  (二)在本地的主要媒体上公示或者采用其他形式征求利害关系人意见,必要时应组织听证;
  (三)依法提出修改建议并附论证、公示等相关材料,报原审批机关审查同意;
  (四)组织编制修改方案。
  修改后的控制性详细规划按照本条例第十四条规定的程序报批并备案。
  
  第三章 建设用地规划管理
  第二十二条 建设用地应当根据城乡规划确定的土地使用性质和建设用地的兼容性实施规划。
  严格控制在城乡基础设施不能满足需要,又无有效措施的地区安排新建、改建、扩建项目。
  第二十三条 城乡规划主管部门进行规划选址,涉及土地、文物、宗教、环保、消防、教育、卫生、水利、人防、市政、园林绿化等相关事项的,应当征求相关部门的意见。重要建设工程选址,应当组织选址论证。
  城乡基础设施和公共服务设施因节约土地、功能需要等原因,可以结合规划道路、河道、绿化等公共用地进行安排。
  建设工程因安全、保密、环保、卫生、交通等原因需要与其他建设工程保持一定距离的,可以独立选址。
  第二十四条 按照国家规定需要有关部门批准或者核准的建设工程,以划拨方式提供国有土地使用权的,建设单位在报送有关部门批准或者核准前,应当持下列材料向城乡规划主管部门申请办理选址意见书:
  (一)书面申请;
  (二)拟建工程的相关证明文件;
  (三)现状地形图;
  (四)法律、法规、规章规定的其他材料。
  前款规定以外的建设工程不需要申请办理选址意见书。
  第二十五条 选址意见书的审批按照建设工程的审批权限实行分级管理。国家、省批准、核准的建设工程,依照国家、省有关规定办理选址意见书;市、县(市)、上街区批准、核准的建设工程,由市、县(市)、上街区城乡规划主管部门核发选址意见书。
  第二十六条 选址意见书自取得之日起满一年,经建设单位申请,建设工程未获得有关部门批准或者核准的,选址意见书自行失效。确需延期的,应当在期限届满三十日前向城乡规划主管部门提出申请,经批准可延期一次。延期期限不得超过六个月。
  第二十七条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设工程,在办理土地划拨手续前,建设单位应当持下列材料向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证:
  (一)书面申请;
  (二)选址意见书;
  (三)建设工程批准、核准、备案文件;
  (四)现状地形图;
  (五)法律、法规、规章规定的其他材料。
  建设单位取得建设用地规划许可证后,方可依法向土地管理部门申请办理用地手续。
  第二十八条 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在出让前应当由城乡规划主管部门依据控制性详细规划提出规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的,该国有土地使用权出让合同无效;未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。
  规划条件应当包括:出让地块的位置、范围、使用性质、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、需要配置的基础设施和公共服务设施、各类规划控制线、建筑界限、地下空间开发利用及其他要求。
  第二十九条 城乡规划主管部门、土地管理部门不得在建设用地规划许可证和国有土地使用权出让合同中擅自变更已经确定的规划条件。
  第三十条 在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持下列材料向城乡规划主管部门申请办理建设用地规划许可证:
  (一)书面申请;
  (二)建设工程批准、核准、备案文件;
  (三)国有土地使用权出让合同;
  (四)现状地形图;
  (五)法律、法规、规章规定的其他材料。
  建设单位取得建设用地规划许可证后,土地管理部门方可依法为其办理用地审批手续。对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准其用地的,由市、县(市)、上街区人民政府依法撤销用地批准文件;已占用土地的,应当及时退回;给当事人造成损失的,依法承担赔偿责任。
  第三十一条 建设用地规划许可证自核发之日起满一年,建设单位未申请办理建设用地使用手续的,建设用地规划许可证自行失效;确需延期的,应当在期限届满三十日前向城乡规划主管部门提出申请,经批准可延期一次。延期期限不得超过六个月。
  第三十二条 未改变规划条件转让国有土地使用权的,受让方应当持原国有土地使用证、转让合同、原建设用地规划许可证等材料,到城乡规划主管部门办理建设用地规划许可证变更手续。
  转让方、受让方应当在转让合同中明确配套建设基础设施和公共服务设施的义务,并不得改变规划确定的使用性质。
  第三十三条 城乡规划确定的铁路、公路、道路、轨道交通、机场、公园、绿地、输配电设施及输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、风景名胜保护区、文物保护区、防汛通道、消防通道、公交场站、公厕、垃圾中转站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂和中小学校、幼儿园、文化体育等公共服务设施用地以及其他需要依法保护的用地,不得擅自改变使用性质,任何单位和个人不得侵占。
  第三十四条 沿城乡规划道路、轨道交通、河道、沟渠、绿化带等公共用地安排的建设工程,建设单位应当按照规划要求一并办理相关公共用地手续。
  第三十五条 核发选址意见书、建设用地规划许可证,城乡规划主管部门应当自受理申请之日起三十日内审查完毕。符合条件的,予以核发;不符合条件的,不予核发并书面说明理由。
  依照国家、省规定应当公示的建设工程,城乡规划主管部门在核发选址意见书、建设用地规划许可证前应当依照有关规定向社会公示。
  
  第四章 建设工程规划管理
  第三十六条 建设单位或者个人在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、各类管线及其他工程建设的,应当依法取得城乡规划主管部门核发的建设工程规划许可证。
  第三十七条 在城市、镇规划区内进行重要建筑工程建设的,建设单位或者个人在办理建设工程规划许可证前,应按照下列程序编制建设工程设计方案:
  (一)持建设用地规划许可证、使用土地的有关证明文件以及现状地形图等材料向城乡规划主管部门申请领取建设工程规划设计要点;
  (二)城乡规划主管部门应当自收到申请之日起十五日内依据控制性详细规划、技术规范和相关法规、规章等,出具建设工程规划设计要点及其附图;
  (三)建设单位或者个人在取得城乡规划主管部门出具的规划设计要点后,应委托具有相应资质等级的设计单位编制建设工程设计方案。设计单位应依照规划设计要点和有关技术标准进行设计。
  进行一百一十千伏以上高压输电工程及跨县(市)、区的输油、输水、输气等管线工程和重要的交通工程建设的,建设单位在办理建设工程规划许可证前,应当持建设工程批准、核准、备案文件和现状地形图等材料向市城乡规划主管部门申请领取建设工程规划设计要点及其附图。
  第三十八条 建设单位或者个人向城乡规划主管部门申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料:
  (一)书面申请;
  (二)建设用地规划许可证(建筑类);
  (三)使用土地的有关权属证明文件;
  (四)建设工程设计方案;
  (五)建设、水利、环保、人防、文物等相关主管部门依法出具的审查意见;
  (六)法律、法规、规章规定的其他材料。
  需编制修建性详细规划的建设工程,还应当提交修建性详细规划;对区域交通影响较大的建设工程还应当提交交通影响评价报告;对区域市政管网影响较大的建设工程还应当提交市政管网承载能力评价报告。
  第三十九条 城乡规划主管部门应当自受理申请之日起三十日内审查完毕。对符合条件的,核发建设工程规划许可证;对不符合条件的,不予核发建设工程规划许可证并书面说明理由。
  第四十条 在城市、镇规划区内建设临时建设工程的,建设单位或者个人应当持土地使用证件、建设工程设计方案等材料,向城乡规划主管部门申请办理临时建设工程规划许可证。
  依法需要水利、环保、文物等有关部门出具审查意见的,应当由有关部门提出审查意见。对违反水利、环保、文物等法律、法规规定的临时建设工程,城乡规划主管部门不得办理批准手续。
  第四十一条 经批准的临时建设工程不得转让、抵押,不得改变使用性质,房管部门不得对其确权发证。
  临时建设工程的使用期限不得超过二年。使用期满后确需延期使用的,应当在期限届满三十日前向城乡规划主管部门提出申请,经批准可延期一次。延期期限不得超过一年。使用期满,建设单位或者个人应当自行拆除,并清理场地。
  在使用期内,因城乡规划建设需要拆除时,建设单位或者个人必须服从城乡规划,依法予以拆除。
  第四十二条 经批准的建设工程规划许可内容不得擅自变更。确需变更的,建设单位或者个人应当向原审批部门提出申请。不符合控制性详细规划的,原审批部门不得批准。
  第四十三条 建设单位或者个人自取得建设工程规划许可证之日起满一年,建设工程未依法办理相关开工手续的,建设工程规划许可证自行失效。确需延期的,应当在期限届满三十日前向城乡规划主管部门提出申请,经批准可延期一次。延期期限不得超过六个月。
  第四十四条 在城市、镇规划区内集体土地上进行集中成片建设的,应当先将集体土地转为国有土地,并纳入统一改造计划,按照规划要求同步实施。具体办法由市人民政府制定。
  第四十五条 城乡规划主管部门应当加强对城市道路及配套基础设施建设的规划管理和综合协调。依附道路建设的地下管线,应当与新建、改建、扩建道路同步铺设;有条件的,应当配套建设地下公共管沟。已经建成地下公共管沟的道路,不得另行擅自开挖铺设管线。
  已有的地上管线应当按照规划确定的时序改造入地。
  第四十六条 建设单位或者个人应当在建设周期内,按规划同步完成相关配套设施建设。分期领取建设工程规划许可证的,城乡规划主管部门应当明确各类配套设施的建设时序,建设单位或者个人应当按期完成。
  第四十七条 依照国家、省有关规定应当公示的建设工程,城乡规划主管部门核发建设工程规划许可证前,应当将总平面图、主要立面图或者效果图、各项经济技术指标、建筑后退道路红线和用地地界以及与周边建筑的距离等内容向社会公示。其中,建筑类建设工程应当在建设现场醒目位置公示。公示期不少于十日。
  第四十八条 建设工程规划许可证(建筑类)核发后,建设工程放线前,城乡规划主管部门应在施工现场醒目位置设置公告牌,公告建设工程规划许可证及附图,直至建设工程规划核实完成。
  第四十九条 建设工程施工图与建设工程规划许可内容不一致的,建设行政主管部门或者其他主管部门不得为该建设工程办理施工许可手续或者开工手续。
  申请房屋预售许可的内容与建设工程规划许可内容不一致的,房管部门不得办理房屋预售许可手续。
  第五十条 建设工程施工前,建设单位或者个人应委托具有相应测绘资质的单位按照规划许可内容放线。
  建筑工程施工至正负零前或者地下管线工程覆土前,建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门提出书面验线申请;城乡规划主管部门应当自接到书面申请之日起五日内验线。验线合格的,方可继续施工或覆土;不合格的,责令停止施工并限期改正。
  第五十一条 在城市、镇规划区内的建设工程竣工验收前,建设单位或者个人应当持下列材料向城乡规划主管部门提出规划核实申请:
  (一)现状竣工图及成果报告书;
  (二)建设工程规划许可证;
  (三)放验线资料;
  (四)其他需要提交的材料。
  城乡规划主管部门应当自受理申请之日起二十日内,根据建设工程规划许可证的要求进行现场核实,对符合要求的,发放建设工程规划核实证明;对不符合要求的,不予发放核实证明并书面说明理由。
  建设工程未经规划核实或者经规划核实不符合规划许可内容的,建设单位不得组织竣工验收,建设行政主管部门不得办理竣工备案手续,房管部门不得办理产权登记手续。
  在建设工程竣工验收后六个月内,建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门报送竣工验收资料。
  
  第五章 乡村建设规划管理
  第五十二条 在乡、村庄规划区内集体土地上进行公共设施、企业、公益事业建设的,建设单位或者个人应当持下列材料向乡、镇人民政府申请办理乡村建设规划许可证:
  (一)书面申请;
  (二)建设工程批准文件;
  (三)现状土地使用权属证明;
  (四)建设工程设计方案;
  (五)现状地形图;
  (六)法律、法规、规章规定的其他材料。
  在乡、村庄规划区内进行住宅建设,村民应当持本人身份证及户口簿、村民委员会书面意见、建设图纸等材料向乡、镇人民政府提出申请。
  在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行住宅建设的,按照省有关规定执行。
  第五十三条 乡、镇人民政府应当自受理申请之日起二十日内初审完毕。对符合条件的,报市、县(市)、上街区城乡规划主管部门审批。
  城乡规划主管部门在收到乡、镇人民政府的初审意见后,应当在二十日内审查完毕。对符合条件的,核发乡村建设规划许可证;对不符合条件的,不予核发乡村建设规划许可证并书面说明理由。
  建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后,依法办理用地审批手续。
  第五十四条 建设单位或者个人自取得乡村建设规划许可证之日起满一年未申请办理用地审批手续的,乡村建设规划许可证自行失效。确需延期的,应当在期限届满三十日前向城乡规划主管部门提出申请,经批准可延期一次,延期期限不得超过六个月。
  第五十五条 在乡、村庄规划区,未经批准,任何单位和个人不得擅自在公路、铁路两侧,村镇的街道、广场、市场和车站等场所修建建筑物、构筑物和其他设施。
  
  第六章 监督检查
  第五十六条 市、县(市)、上街区人民政府应当向本级人民代表大会常务委员会报告城乡规划的实施情况,并接受监督。
  乡、镇人民政府应当向本级人民代表大会报告城乡规划的实施情况,并接受监督。
  第五十七条 市、县(市)、上街区人民政府及其城乡规划主管部门,应当加强对城乡规划编制、审批、实施、修改的监督检查。
  乡、镇人民政府和城市街道办事处应当对本辖区内的建设工程进行监督检查;发现不符合城乡规划的,应当及时制止,并协助城乡规划主管部门予以处理。
  村(居)民委员会发现本区域内有违法建设行为的,有权予以制止,并向乡、镇人民政府、城市街道办事处或城乡规划主管部门报告。
  第五十八条 城乡规划主管部门执法人员对建设工程实施监督检查时,有权进入施工现场调查情况、采集资料、组织勘测,要求有关单位和人员提供有关证件、材料;有关单位和人员应当予以配合,如实提供相关资料。
  第五十九条 城乡规划主管部门在监督检查过程中发现违反本条例规定的行为需要其他有关部门协助查处的,及时告知有关部门;有关部门应当依法进行查处。
  第六十条 依照本条例规定应当给予行政处罚,县(市)、上街区城乡规划主管部门不给予行政处罚的,市城乡规划主管部门有权责令其作出行政处罚决定或者建议县(市)、上街区人民政府责令其给予行政处罚。
  依照本条例规定应当给予行政处罚,乡、镇人民政府不给予行政处罚的,县(市)、上街区人民政府应当责令其给予行政处罚。
  第六十一条 县(市)、上街区城乡规划主管部门违反城乡规划法律、法规规定作出行政许可的,市城乡规划主管部门有权责令其撤销或者直接撤销该行政许可。
  因撤销行政许可给当事人合法权益造成损失的,依法给予赔偿。
  第六十二条 市人民政府可以委派城乡规划督察员,对县(市)、上街区人民政府及其城乡规划主管部门的城乡规划管理工作进行监督检查。
  城乡规划督察员发现城乡规划违法行为,应当及时向派驻地人民政府及城乡规划主管部门提出督察建议。督察建议同时报送市人民政府。
  第六十三条 公民、法人或其他组织有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划管理的行为;城乡规划主管部门或者其他有关部门应当及时受理并组织核查、处理。
  
  第七章 法律责任
  第六十四条 工程设计单位未按照城乡规划、规划条件进行设计的,由城乡规划主管部门责令改正;逾期不改正的,处以设计费用一倍以上二倍以下的罚款,并由有关部门降低其资质等级或吊销资质证书。
  第六十五条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定进行建设的,由城乡规划主管部门责令停止建设,并按下列规定处理:
  (一)对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,并处违法建设工程整体造价百分之五以上百分之十以下罚款;
  (二)对无法采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期拆除;不能拆除的,没收该建筑物、构筑物或者违法收入,可并处违法建设工程整体造价百分之十以下罚款。
  本条所指尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的情形,须同时满足以下条件:
  (一)符合城乡规划确定的规划建设用地范围,且不影响近期建设规划和控制性详细规划实施;
  (二)不危害公共卫生、公共安全,不影响基础设施和公共服务设施正常运行;
  (三)不违反城乡规划确定的自然与历史文化资源保护要求;
  (四)不违反规划强制性内容和标准;
  (五)改正后符合城乡规划。
  本条所指无法采取改正措施消除影响的情形包括:
  (一)违法占用本条例第三十三条规定的用地进行建设的;
  (二)危害公共卫生、公共安全的;
  (三)破坏具有历史意义、革命纪念意义、文化艺术和科学价值的建筑物、文物古迹、风景名胜的;
  (四)影响主次干道、铁路两侧、火车站、汽车站、机场、城市出入口地带等城市风貌的;
  (五)严重影响他人合法建筑物安全或使用的;
  (六)违反规划强制性内容和标准的;
  (七)其他严重违反城乡规划的情形。
  对依照本条第一款第(二)项规定没收的违法建筑物、构筑物,城乡规划主管部门在作出没收处罚决定后,应将没收的违法建筑物、构筑物移交同级财政部门登记处理;涉及有关土地使用权变更的,由土地管理部门依照有关法律、法规规定处理。
  第六十六条 未按照规划要求进行配套设施建设的,责令限期补建,在限定期限内仍未补建或者无法补建的,由城乡规划主管部门处以应建配套设施工程造价一倍以上五倍以下罚款。
  第六十七条 对未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的,由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正;逾期不改正的,可以组织拆除。
  第六十八条 未依照本条例规定申请城乡规划主管部门验线的,由城乡规划主管部门责令停止建设,并处以一万元以上十万元以下罚款。
  第六十九条 建设工程竣工验收后六个月内未向城乡规划主管部门报送有关竣工验收资料或报送资料不实的,由城乡规划主管部门责令限期补报;逾期不补报的,处一万元以上五万元以下罚款。
  城乡规划主管部门可根据实际情况组织补测补绘,所需费用由建设单位承担。
  第七十条 城乡规划主管部门作出责令停止建设的决定后,违法建设单位或者个人拒不停止建设的,由市、县(市)、上街区人民政府责成城乡规划等有关部门采取查封施工现场、停水、停电等措施,并可对继续施工部分予以拆除。
  市、县(市)、上街区人民政府依法作出停水、停电决定后,应及时书面通知供水、供电单位停止对违法建设工程的供水、供电;供水、供电单位应当立即依照相关法规或者合同规定,停止供水、供电。
  停水、停电措施应仅限于违法建设工程施工现场使用的水、电,不得影响周边单位、居民的生产经营和生活用水、用电。
  第七十一条 城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后,违法建设单位或者个人逾期不拆除的,市、县(市)、上街区人民政府责成城乡规划等有关部门强制拆除。
  第七十二条 对于无法确定建设单位或者个人的违法建筑物、构筑物,城乡规划主管部门应当通过公共媒体或者在违法建筑物、构筑物所在地发布公告的形式,督促建设单位或者个人依法接受处理,公告期限不得少于十五日。公告期届满,仍无法确定建设单位或者个人的,报市、县(市)、上街区人民政府组织强制拆除或者没收。
  对于没收的违法建筑物、构筑物交由财政部门登记处理。
  第七十三条 依照本条例规定对违法建设单位或者个人采取行政强制措施的,由城乡规划主管部门拟制方案,报同级人民政府批准实施。
  第七十四条 违反本条例规定的行为,触犯土地、建设工程、房地产、环保、水利、文物等有关法律、法规规定的,由有关部门依法给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第七十五条 镇人民政府或者市、县(市)、上街区城乡规划主管部门有下列行为之一的,由本级人民政府、上级人民政府城乡规划主管部门或者监察机关依据职权责令改正,通报批评;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分:
  (一)未依法组织编制城市的控制性详细规划、县人民政府所在地镇的控制性详细规划的;
  (二)超越职权或者对不符合法定条件的申请人核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的;
  (三)对符合法定条件的申请人未在法定期限内核发选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证的;
  (四)发现未依法取得规划许可或者违反规划许可进行建设的行为,不予查处或者接到举报后不依法处理的;
  (五)未依法对经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布的;
  (六)同意修改修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图前未采取听证会等形式听取利害关系人的意见的;
  (七)违反法律、法规规定的其他行为。
  第七十六条 镇人民政府或者市、县(市)、上街区城乡规划主管部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第八章 附 则
  第七十七条 本条例下列用语的含义是:
  (一)市区,是指本市行政区域内除县(市)、上街区行政辖区以外的区域。
  (二)建成区,是指市、县(市)、上街区行政区域内实际已成片开发建设,基础设施和公共服务设施基本具备的地区,具体范围由市、县(市)、上街区人民政府批准后公布。
  (三)建设工程,是指新建、改建、扩建的建筑物、构筑物、公路、道路、轨道交通、广场、各类管线、防空设施、园林绿化等工程。
  第七十八条 规划许可前的公示、专家评审、听证时间不计入规划许可的办理时限。
  第七十九条 本条例自2010年2月1日起施行。1997年8月22日郑州市第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过、1998年3月31日河南省第九届人民代表大会常务委员会第二次会议批准,2003年12月23日郑州市第十一届人民代表大会常务委员会第四十二次会议通过、2004年5月28日河南省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议批准修改的《郑州市城市规划管理条例》和2003年4月30日郑州市第十一届人民代表大会常务委员会第三十七次会议通过、2003年8月2日河南省第十届人民代表大会常务委员会第四次会议批准的《郑州市违反城市规划建设工程查处条例》同时废止。
  

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试析TRIPs协议对我国知识产权侵权法的影响

王一怀

(惠州学院经济管理系 广东惠州 516015)

摘要:中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则将对我国知识产权侵权法律制度产生重要的影响。这种影响表现在侵权的归责原则、即发侵权理论引入立法,以及知识产权权利的范围等方面。作者试图对这些影响进行一些粗浅的分析,并对其中在理论届争议很大的知识产权侵权的归责原则问题进行初步的剖析,并就TRIPs协议与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。
关键词:TRIPS协议 中国知识产权 侵权法 归责原则


TRIPS协议,即《与贸易有关的知识产权协议》,是WTO的重要法律文件之一。它旨在减少国际贸易扭曲与障碍,给予知识产权有效和适当的保护,同时确保实施知识产权的措施和程序不会成为贸易障碍,并通过多边程序解决与贸易有关的知识产权争端。我国在加入WTO法律文件中承诺,“中国将在完全遵守WTO协定的基础上,通过修改其现行的国内法和制定新的法律,以有效的和统一的方式实施WTO协定”。为此,我国对国内知识产权立法进行了大幅度的修改和完善,先后分别修改了《专利法》、《商标法》和《著作权法》,修改了《计算机软件保护条例》,颁布了《专利法实施细则》、《商标法实施条例》、《著作权法实施条例》以及《集成电路布图设计保护条例》。
知识产权侵权行为是侵权法律领域中最具时代特征的冲突形式,因而成为国内法、乃至国际法规范所着重控制和规范的对象。随着知识产权与国际贸易关系的日益紧密,对知识产权的国际保护也成为国际合作和协调的主要问题。中国加入WTO以后,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs)中有关知识产权侵权的规则,不可避免地对我国知识产权侵权法律制度产生直接的影响。
本文拟就TRIPs对我国现行知识产权侵权法律制度构成影响的几个方面进行一些粗浅的分析,并就TRIPs与我国知识产权侵权法的某些冲突与协调提出自己的见解。

第一、在侵权的归责原则方面

在传统民法上,民事侵权的归责原则大体上有二大原则:一是主观归责原则,以行为人的主观意志状态作为确定责任归属的根据,即是以当事人主观上的过错作为构成责任的必要条件,“有过错始有责任,无过错即无责任”,通称为“过错责任原则”;二是客观归责原则,以人的意志以外的某种客观事实作为确定责任归属的根据,即将特定损害结果或致害原因作为构成责任的充分条件,只要有特定损害结果或致害原因存在,即不得免除责任。此一原则亦称“无过错责任原则”或“严格责任原则”。对于一般侵权行为,现代各国普遍实行的是过错责任的归责原则;在一些受害人难以证明被告人有过失的情况下,如动物致损和建筑物致损,则采用“过错推定”,即原告若能证明其所受到的损害是由被告所造成的,而被告不能证明自己没有过错,法律上就推定被告负有过错并应负民事责任,它是适用过错责任原则的一种方法。无过错责任原则肇端于近现代的工业事故,并逐步延伸至交通事故、环境污染、核反射以及产品责任等。但对于侵害知识产权的行为,是适用过错原则还是无过错原则,理论上一直存在争议,许多国家也作出了不同的规定和判例。在我国,也存在应该适用过错责任还是无过错责任原则的分歧。郑成思先生在总结一些国家的立法和判例后认为,无过错责任原则已为许多国家所确立,并极力主张放弃传统的过错责任原则,普遍适用无过错责任原则。
TRIPs对知识产权侵权的规定中,并没有关于归责原则的概括性规定。它一方面在有的条文规定了有过错才承担责任,如:第45条第一款规定,“司法当局应有权责令侵权人向权利持有人支付足够的损害赔偿,来补偿由侵权者侵犯其知识产权所造成的损失,且侵权者知道或有充足理由知道他正在从事侵权活动。”第37条对集成电路布图设计的“善意侵权”行为规定“不知道所销售、进口或配送的物品中含有布图设计因素时,不应视为侵权行为”。在第44条第一款中,对进口、购买或订购侵权物品的情况也做了类似规定。另一方面,该协议第45条第二款又明确规定了无过错承担责任的情形,即:“司法当局也应有权责令侵权人向权利持有人支付全部费用,可包括合理的律师费。在适当的时候,即使侵权人不知道、或无合理理由知道自己正在从事侵权活动,缔约方也可以授权司法当局责令其返还所得利润,或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”
对于TRIPs协议上述规定的理解,笔者认为,应该从两个方面来考虑:一方面,从现代侵权法的发展现状来看,无过错责任原则的适用范围仍然是极其有限的,主要是涉及高度危险和产品责任等行为。在知识产权侵权领域,一般也认为,适用过错责任原则仍然有国内法与国际法的依据。尽管如此,对于知识产权来说,其最重要的特点是“无形”,权利人往往只能在其主张权利的诉讼中,才能显示出自己是权利人;权利人之外的使用人因不慎而侵权的可能性大大高于有形财产的使用人。而且,与这一特点相联系,在知识产权侵权纠纷中,原告要证明被告有过错往往很困难,而被告要证明自己无过错又很容易。因此,对于知识产权的侵权行为,如果按照一般过错责任原则来处理,显然制裁不力,不足以激发人们创新或创作的积极性,对社会经济的发展是不利的;如全面适用无过错原则,则打击面过宽,容易造成权利人在市场上的垄断,从而阻碍生产力的进步。另一方面,从TRIPs的现有规定的结构来看,第45条第一款规定的是以侵权人主观上“知道”或“应该知道”为条件,该规定放在该条款的首要地位,其指向应该是明显的;第二款则规定在某些“适当的时候”侵权人返还所得利润或支付法定赔偿费用,它不以主观上是否知情为条件,其适用范围是受到限制的。而且,从条款的法律性质看,第一款是强制性条款,成员方应在国内法中加以确认;第二款则是一个选择性条款,成员方不采取这一规则,并不能认为违反了协定。因此,认为TRIPS协议确认的归责原则是无过错原则,依据是不足的。在笔者看来,结合侵权法的发展现状、知识产权的自身特点以及Trips的上述规定,将TRIPs的归责原则理解为“以适用过错(推定)责任原则为主,特定条件下适用无过错责任原则”,是较为合理的,也具有现实的意义。
我国的知识产权立法已经根据TRIPs协议的上述要求进行了修改。1992年的《专利法》规定了善意使用原则,使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品的,不视为侵权行为。修改后的《专利法》对此作出了限制,规定:“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。” (第62条)新《商标法》也规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的,不承担赔偿责任。”(第56条)可以看出,这些修改限制了免责事项范围,在侵权的损害赔偿方面,确立了根据主观有无过错而区别对待的原则,与TRIPs协议的要求保持了一致。

第二、在“即发侵权”理论引入法律方面

“即发侵权”被认为是对传统民事侵权行为理论的一种超越。“即发侵权”,英文称为Imminent Infringement, 是指在侵权活动开始之前,权利人有证据证明某行为很快就会构成对自己知识产权的侵犯,或该行为的正常延续必然构成侵权行为,权利人可依法予以起诉。这类可诉行为就是“即发侵权”。“即发侵权”的理论依据在于知识产权的特殊性:一是,知识产权的权利是“无形的”,它不能象有形财产的所有人那样,通过占有来达到保护其财产的目的;二是,知识产权的客体具有“开发难而复制易”的特点,它较其它财产权更容易受侵害,一旦受到侵害,其损失也往往巨大。因此,当今许多国家的知识产权法均明文规定了“即发侵权”,对知识产权侵权行为的规制,不再仅局限于侵权行开始之时,而是扩展到侵权行为开始之前,即从事后救济转向事前防治,以更为有效地保护权利人的利益。
TRIPS协议第50条第一款规定,对即将发生的侵权行为,权利人有权提出申请,“司法当局有权采取迅速有效的措施”,以“(1)阻止任何侵犯知识产权的发生。(2)制止侵权货物流入市场,或经海关检查扣留制止其进口或出口。(3)保护侵权诉讼的证据,即诉讼保全。”根据这一规定,WTO的成员应授权司法当局采取及时有效的临时措施,一是颁发临时禁令,以制止即将发生的侵权行为;二是采取证据保全措施,对可能灭失或者以后难以获得的证据可以采取紧急措施加以固定和保存。这种规定显然是引入了“即发侵权”理论的结果。
我国知识产权法律中原来对“即发侵权”并无规定。原则上讲,只要侵权未真正开始,权利人即无权诉讼。1992年的《专利法》要求对侵权的认定必须以已经造成的实际损害为条件,强调对已构成侵权行为的处罚,并未对“即发侵权”作出相关规定。对于专利侵权案件的临时保护,主要依赖于民事诉讼法中的“诉讼保全”和“证据保全”两种方式,但都不能在起诉之前禁止侵权行为。我国立法机关已经根据TRIPs协议的相关规定,在法律的修改中及时地引入了“即发侵权”理论,增加了诉前的三种临时措施,包括“诉前禁令”(也即“临时禁令”)、“财产保全”和“证据保全”。 其内容是:权利人或者利害关系人“有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”(《专利法》第61条、《商标法》第57、58条、《著作权法》第48条)“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。”(《商标法》第58条、《著作权法》第50条)这样,经过修改后的知识产权法,全面引入了TRIPS协议中的“即发侵权”规定,突破了民事诉讼法的限制,扩大了对权利人的保护,完善了临时保护措施,使得侵权行为能够得到及时、有效地制止。
但是,立法仍有不足。上述修改仅就诉前临时措施作了规定,而对于在诉讼中发生的当事人请求法院对侵权人的侵权行为颁发“禁止令”制度,却未能作出相应规定,提供诉讼中的保护。而在实践中,专利案件的审理时间往往较长,权利人在这段时间里仍面临着持续的或不可挽回的侵害的威胁。

第三、在知识产权的权利范围方面

随着科学技术的迅猛发展,由科学技术而产生的知识产权在国际经济、国际贸易中占有越来越重要的位置。知识产权的突出特点在于,它作为智慧财产,要想突破、创造它十分困难;但是,一旦有所突破,他人要模仿、假冒它却十分容易。因此,对于这种无形财产的保护,便成为国内法和国际法调整的重点。对于知识产权的权利范围(也即知识产权侵权行为的客体),存在着不同的见解,其中有代表性的是《建立世界知识产权公约》的规定。该公约第2条将知识产权定义为发明、发现、作品、商标、反不正当竞争等“一切”智力创作活动所产生的权利。这种规定显然属于广义的知识产权。但目前各国立法中,大多采用狭义的、或称传统的知识产权,它包括工业产权与版权两部分;其中,工业产权包括专利权、商标权、禁止不正当竞争中的商业秘密权等,版权则包括作者权与传播者权等。
TRIPS协议所说的知识产权,是特指与贸易有关的知识产权。从贸易的角度出发,TRIPS协议主要突出以下内容:明确将计算机软件作为文字作品予以保护;强调对驰名商标、地理标志的保护,尤其是酒类地理标志的保护;强调对几乎所有的发明给予专利保护,统一专利的保护期为自申请之日起的20年。除此之外,还突出了对集成电路布图设计和对商业秘密的保护。其中,对商业秘密的保护,是第一次纳入国际公约的范围。具体来讲,TRIPs协议所涉及的知识产权范围是:(1)版权与邻接权;(2)商标权;(3)地理标志权;(4)产品外观设计权;(5)专利权;(6)集成电路布图设计权; (7)未披露的信息专有权。
加入WTO以后,我国立法对知识产权权利保护的范围作了调整,使得我国知识产权权利体系更为完整,其主要的变化有:
第一、完善了原有三部知识产权法律的权利体系。在专利法中,增加未经专利权人的许可而进行“许诺销售”的行为属于侵权的规定(第11条);在商标法中,增加了对驰名商标的保护,将对驰名商标的保护从己注册的商标扩展到了未在中国注册的商标(第13条),以及作出了驰名商标持有人申请撤销恶意注册商标的时间“不受五年期限的限制“的特别规定(第41条),以及增加了对地理标志的保护(第16条),明确规定地理标志可以作为证明商标或集体商标注册(《商标法实施条例》第6条);在著作权法方面,扩大了作品的范围,增加了“杂技艺术作品”、“建筑作品”、“模型作品”等。更为重要的是,突出加强了对网络环境的知识产权保护,增加规定了作品、表演和录音录像制品的“信息网络传播权”(第10条)以及对“技术措施”和“权利管理信息”的保护规定(第47条第6、7项)等。
第二、在新的《计算机软件保护条例》中,将计算机软件的保护延伸到“最终用户”。所谓“最终用户”,就是计算机软件的实际使用者。最终用户侵权,主要是指购买、使用、复制非法软件,也包括将合法购买的正版软件未经授权擅自复制提供给他人使用的行为。这种规定突破了以往将计算机软件盗版主要界定为非法复制的界线,其影响是深远的。
第三、新增加了对集成电路布图设计的保护。过去我国对集成电路布图设计的知识产权从法律上未予以保护。新颁布的《集成电路布图设计保护条例》根据Trips的要求,对集成电路布图设计提出了三个层次的保护要求:布图设计本身、含有布图设计的集成电路以及含有布图设计集成电路的物品,包括设备仪器等。这意味着不仅非法使用他人的布图设计来制造集成电路产品是侵权,利用侵权的集成电路组装其他产品也是侵权行为。
值得注意的是,以上调整尽管反映了TRIPs协议的要求,但并非以TRIPs协议的七项权利简单地取代我国原有的知识产权体系,它是我国积极履行国际义务以及在知识产权保护方面向国际标准进一步靠拢的体现。
但是,目前我国知识产权法中还存在需要完善的地方。例如,对于商业秘密权的保护,TRIPs只要求商业秘密具有“商业价值、是秘密的、权利人采取了保护措施”这三个条件;而我国的《反不正当竞争法》等法律则规定,商业秘密除了以上三个条件之外,还必须是“实用的”,这种保护显然低于TRIPs的标准,需要予以研究和解决。

四、在侵权损害赔偿制度方面

侵权责任是侵权行为的法律后果,它反映出法律对侵权行为的否定性评判。在民法上,各类侵权行为的责任形式,归结起来,有停止侵权行为、损害赔偿和消除影响等,其中的损害赔偿具有重要的地位。在知识产权侵权中,由于“损害”在知识产权侵权的构成要素中不占有核心地位,损害赔偿在知识产权侵权责任体系中的位置就不如一般的民事侵权。在实践中,许多情况下侵权人因侵权所获得的不法利益或被侵权人的实际损失往往难以计算,因而如何确定赔偿范围和赔偿额便成为审判机关的一大难题。而如果侵权损害赔偿的问题解决不好,又会在事实上不能真正有效地制裁和制止侵权活动。
TRIPs协议的执法部分对知识产权侵权行为损害赔偿的具体规定并不多,大量条款都集中在停止生产、停止侵权销售活动、销毁冒牌及盗版产品等方面。但是TRIPS协议中,多次提及法定赔偿额问题。TRIPs执法条款第45条规定,“成员方可以授权司法当局责令侵权人返还所得利润或令其支付法定赔偿额,或二者并处。”这种“二者并处”,实际上是一种惩罚性措施。为了表明惩罚性赔偿是对故意侵权行为的惩罚,TRIPs还在第45条第1款中突出了“明知故犯地(knowingly)或有理由认定知道(with reasonable ground to know)”的侵权活动的较为严格的赔偿标准,即“支付足以补偿因他侵权而受到的损失”的赔偿金,而且还要“支付有关费用,包括律师费在内”。可见,TRIPs协议确立了知识产权侵权的法定赔偿制度。
我国原来的知识产权法中对损害赔偿的规定是不完善的。旧《专利法》并未规定损害赔偿,新修改的《专利法》吸纳了法定赔偿制度。该法明确规定了侵犯专利权的赔偿额,即“侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。”(第60条)新《商标法》和《著作权法》除了规定损害赔偿额为“因侵权获得的利益”或者“因侵权所受到的损失,包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支”外,还明确规定,前述“因侵权所得利益”或“因被侵权所受损失”难以确定的,由法院根据侵权情节,“判决给予50万元以下的赔偿”。(《商标法》第56条、《著作权法》第48条)。可以看出,以上规定充分反映了TRIPs法定赔偿制度的要求,也使我国的知识产权侵权法律具有更大的可操作性。

结语

TRIPS协议的主要内容集中在知识产权的国际保护上,而知识产权的有效保护,又必须依赖于国内法对侵权法律的制定和实施。在入世之前以及入世之时,中国已经广泛地按照TRIPS协议的要求对现有的知识产权法律进行了及时、大幅度的修改,同时加快了对新法律的立法,力求使中国的知识产权法律符合WTO的基本要求。在司法实践方面,中国的法院在入世之前,在保护知识产权方面也已经总体上适用了TRIPS协议的规定 ,中国法官通过司法实践完善和丰富了知识产权的侵权理论,高度重视过错推定原则在确定侵权的民事责任中的运用,并在知识产权侵权案件的审理中逐步形成了若干共识。可以毫不夸张地说,中国的知识产权法律在中国的整个法律体系中,是最为先进和最为接近国际水平的。
无庸讳言,中国入世后在知识产权的实施方面,如何切实而有效地保护本国和他国的知识产权,仍然是一个非常复杂的问题。它不仅涉及立法、行政和司法,还涉及全民族的知识产权意识,这方面还存在着一些不尽人意的地方。在中国加入世界贸易组织以后,世界贸易组织的一些成员,尤其是一些西方发达国家,可能会以中国没有认真完全地执行或实施TRIPS协议为由,发起针对中国的世界贸易组织争端解决程序,甚至以诉诸贸易制裁相威胁。对此,我们应该给与足够的重视并及早研究对策。
但是,笔者认为,在按照TRIPS协议的基本原则和规定来进行立法和司法的时候,我们也要注意深入透彻地研究TRIPS协议的知识产权保护规定,务求使我国对知识产权的法律保护既符合TRIPS协议的要求,又与我国目前的社会经济发展水平相适应。有学者在总结我国的知识产权立法和司法实践经验时,尖锐地指出我国立法和司法中已经存在对知识产权的过度保护以及保护水平持续攀高的问题。因此,在确定我国知识产权侵权法的归责原则、保护范围以及损害赔偿等问题时,仍然需要我们认真理解TRIPS协议对侵权界定的最低标准和其它相关规定,加强对国际、国内知识产权侵权以及知识产权发展的关注和研究,避免在立法和司法中出现违背公平原则,过高保护知识产权的现象,以减少可能出现的对我国社会经济发展带来的负面或消极的影响。

陕西省职工生育保险暂行办法

陕西省劳动和社会保障厅


关于印发《陕西省职工生育保险暂行办法》的通知

(陕劳社发[2001]185号)

各地市劳动局、杨凌示范区人劳局,省级各委、办、厅、局,中央驻陕单位:

 为完善社会保障制度,加快形成独立于企事业单位之外、资金来源多元化、保障制度规范化、管理服务社会化的社会保障体系,根据国务院《女职工劳动保护规定》等法律、法规,我厅制定了《陕西省职工生育保险暂行办法》,现印发你们,并就贯彻执行中的有关问题通知如下:

  一、统一思想,提高认识,增强搞好生育保险制度改革的使命感和责任感

 生育保险制度是国家和社会为妇女劳动者因生儿育女暂时丧失劳动能力,失去正常工资收入来源时提供物质帮助的一项社会制度。我国五十年代建立的女职工劳动保护制度曾对妇女自身的解放、经济的发展和社会的进步起过积极的作用。改革开放以来,随着市场经济的建立,现行制度已远远不适应改革的需要,在一定程度上制约着国有企业的改革,影响改革、发展与稳定的大局。保障职工的合法权益,为企业改革创造良好的外部环境,是政府的责任。各级劳动保障部门一定要增强搞好生育保险制度改革的使命感和责任感,从建立健全社会保障体系的全局出发,把生育保险工作摆上重要的议事日程,切实加强组织领导。要建立健全机构、落实人员,特别是在当前地市进行机构改革的过程中,各地要根据实际,确保机构落实,人员到位,并尽快开展工作。

 二、明确任务,加快进度,抓紧制定实施方案,确保今年扩面目标任务的完成

 根据全省医疗、工伤和生育保险工作会议的要求,今年我省生育保险工作的任务是:按照建立健全制度,规范基础管理,稳步扩大覆盖面,促进生育保险向法制化、规范化、社会化健康轨道发展的工作思路,力争年内实现大多数地市启动实施生育保险,参保人数达到20万人以上。各地市劳动保障部门要根据本办法的精神,抓紧制定本统筹地区的实施方案,在报省劳动和社会保障厅审批后组织实施。全省各地、市的方案出台工作年底前要全部完成。除原试点城市安康市外,宝鸡、渭南、咸阳、汉中、延安市和商洛地区、杨凌示范区年内都要启动实施,并确保完成今年的扩面目标任务。西安、铜川、榆林市也要在2002年上半年前启动实施。

  三、加大宣传力度,为生育保险制度平稳运行营造良好的社会氛围

  为了保证新制度顺利实施,各地、市要围绕扩面工作,加大宣传力度,通过各种新闻媒体,多种宣传手段宣传生育保险政策。要加强与相关部门的配合协调,争取广大职工和社会各界的支持,共同推进生育保险工作。要注意研究新情况,解决新问题,及时总结经验,不断规范和完善政策。本办法执行中有什么问题,请及时报告省劳动和社会保障厅。

二○○年六月二十七日



陕西省职工生育保险暂行办法

第一章 总则

 第一条 为了维护职工的合法权益,保障女职工生育期间的基本生活和基本医疗保健需要,促进妇女平等就业,均衡用人单位生育保险费用的负担,根据国家有关法律、法规,结合我省实际,制定本办法。

 第二条 本办法适用于我省行政区域内的城镇各类企业、事业单位、社会团体和民办非企业单位(以下简称用人单位)及其职工。

 第三条 职工生育费用实行社会统筹,建立生育保险基金,为生育女职工提供基本医疗保健和基本生活保障,并实行社会化管理服务。

  第四条 生育保险实行属地管理,以地、市级行政区作为统筹单位。暂不具备条件的,也可以县(市、区)级为统筹单位,逐步向地、市统筹过渡。在统筹范围内,基金统一筹集、使用和管理。用人单位必须参加当地的生育保险。

 第五条 省劳动和社会保障厅主管全省职工生育保险的组织实施工作。各地、市劳动保障行政部门主管本统筹地区的生育保险工作。各级社会保险经办机构依照本办法,具体承办生育保险业务。

  第二章 生育保险基金

 第六条 生育保险根据“以支定收,收支基本平衡”的原则筹集资金,用人单位按照本单位职工工资总额的一定比例缴纳生育保险费。缴费率控制在0.6%左右,最高比例不得超过工资总额的1%。具体比例由各统筹地区根据计划内生育人数和生育津贴、生育医疗费等费用支出情况确定,并可根据经济发展和基金使用情况调整。职工个人不缴纳生育保险费。

  企业缴纳的生育保险费从劳动保险费中列支,事业单位从社会保险费中列支。

  生育保险基金不计征税、费。

  第七条 生育保险费的征缴按照《陕西省税务征缴社会保险费暂行办法》的有关规定执行。各级地方税务部门征收的生育保险费存入社会保障基金财政专户,设立生育保险基金,专款专用。银行按照基本医疗保险基金的计息办法,将所得利息转入生育保险基金。

 第八条 生育保险基金由下列项目构成:

 (一)用人单位缴纳的生育保险费;

 (二)生育保险基金的利息;

(三)生育保险费滞纳金;

(四)依法纳入生育保险基金的其他资金。

第九条 生育保险基金用于下列支出:

(一)女职工产假期间的生育津贴;

(二)女职工因生育发生的医疗费用;

(三)职工因施行国家规定的计划生育手术发生的医疗费用;

(四)国家规定的与生育保险有关的其他费用。

  第十条 生育保险基金的财务和会计管理,按照《社会保险基金财务制度》和《社会保险基金会计制度》有关规定执行。

  第三章 生育保险待遇

  第十一条 用人单位按照规定参加了生育保险并履行了缴费义务,职工符合本省计划生育有关政策生育或实施计划生育手术的,可享受以下生育保险待遇:

  (一)生育津贴

 女职工产假期间的工资改为生育津贴,生育津贴根据《陕西省计划生育条例》规定的产假期限,按照本人当年社会保险个人缴费基数,由生育保险基金全额计发。

 (二)生育医疗费用

 女职工妊娠期、分娩期、产褥期内,因生育发生的医疗费用(包括产前检查费、接生费、手术费、住院费及药费),符合生育保险医疗服务范围的,由生育保险基金支付。

 (三)计划生育手术费用

  职工因施行国家规定的计划生育手术发生的医疗费用,符合生育保险医疗服务范围的,由生育保险基金支付。

 第十二条 生育保险医疗费用支付范围按照城镇职工基本医疗保险药品目录、诊疗项目和医疗服务设施标准等有关规定执行。

  第十三条 生育保险实行定点医疗机构和定点计划生育服务机构管理。除急诊、急救外,参保职工应到定点医疗机构进行产前检查、住院分娩和到定点医疗机构、定点计划生育服务机构施行计划生育手术。

 第十四条 职工生育、流产或施行计划生育手术,由本人或委托他人持单位介绍信、当地计划生育部门签发的计划生育证明和定点医疗机构或定点计划生育服务机构签发的妊娠及中止妊娠、出生、计划生育手术等有关证明,到当地社会保险经办机构办理手续,按规定享受生育保险待遇。

 第十五条 女职工产假期间,因其他疾病发生的医疗费,按照基本医疗保险待遇的规定办理。产假期满后,因病需要继续休息治疗的,按照有关病假待遇和基本医疗保险待遇规定办理。

  第四章 管理和监督

 第十六条 劳动保障行政部门管理生育保险工作,履行下列职责:

 (一)贯彻执行生育保险有关法律、法规、规章,拟定生育保险实施办法,并组织实施;

 (二)指导社会保险经办机构的生育保险工作;

 (三)会同卫生、计划生育委员会等有关部门制定定点医疗机构和定点计划生育服务机构管理办法;

  (四)按照社会化管理服务的原则,结合当地实际,研究制定生育医疗费用结算办法;

 (五)依法监督检查各项生育保险政策落实情况。

 第十七条 社会保险经办机构具体承办生育保险业务,履行下列职责:

  (一)办理用人单位及其职工参加生育保险登记;

 (二)按照规定负责生育保险基金的管理;

  (三)按照规定核定职工生育保险待遇;

  (四)按照规定支付职工生育保险金;

  (五)为用人单位及职工提供生育保险查询服务;

 (六)编制生育保险基金预算、决算草案。

  第十八条 社会保险经办机构开展生育保险所需经费,按照《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定,列入财政预算,由同级财政拨付。

 第十九条 生育保险基金管理依法接受财政部门的监督,依法接受审计部门的审计。

 第二十条 用人单位工会和女职工委员会负责对本单位依法缴纳生育保险费的情况实行监督;各级劳动保障、财政、计生委、总工会、妇联等部门组成的生育保险监督机构,应加强对生育保险基金收支、管理和各项生育保险政策贯彻落实情况的监督检查。

 第二十一条 用人单位必须如实申报职工人数、工资总额,按时、足额缴纳生育保险费。对未按规定缴纳、少缴或欠缴生育保险费的,要限期补缴所欠金额及利息,并按日加收2‰的滞纳金,滞纳金并入生育保险基金。

 第二十二条 职工以非法手段骗取生育保险待遇,虚报、冒领生育津贴、生育医疗费或计划生育手术费的,由社会保险经办机构如数追回虚报、冒领的金额,情节严重的,由劳动保障行政部门按照有关规定给予行政处罚,并追究参保单位、当事人及有关人员的责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第二十三条 社会保险经办机构或其工作人员违反有关规定,有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令其限期改正。造成单位或个人损失的,应当承担赔偿责任,并对主管人员、直接责任人给予行政处分。构成犯罪的,由司法机关依法追究有关人员的刑事责任。

  (一)擅自增收或减免用人单位应缴生育保险费的;

 (二)无故延期拨付或擅自增加或擅自减发、停发应由社会保险经办机构支付生育保险金的;

  (三)管理不善,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守、致使生育保险基金流失的;

 (四)截留、侵占、挪用、贪污生育保险基金的;

  (五)其他违反法律、法规的行为。

 第二十四条 定点医疗服务机构或其工作人员,违反有关规定,给参保职工或生育保险基金造成损害,劳动保障部门可视不同情况向其提出警告,并责令其限期改正;拒不改正或造成严重后果的,给予通报批评,直至取消其定点服务资格。因医疗事故及违反有关规定发生的医疗费用,不能从生育保险基金中支付。

 第二十五条 职工、定点医疗服务机构及其他组织和个人,认为当地社会保险经办机构没有按照有关规定支付或结算生育保险有关费用的,可依法申请行政复议,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。

 第二十六条 各统筹地区可根据本办法的规定,结合当地实际,制定本地区的实施方案,报省劳动和社会保障厅审批后执行。

  第二十七条 本办法由省劳动和社会保障厅负责解释。

 第二十八条 本办法自2001年7月1日起执行。