法律的模糊适用/刘俊峰

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 05:08:53   浏览:8529   来源:法律资料网
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有这样的一个案例:甲乙婚后生活了十天,旋即离婚。男方请求返还彩礼23600元。最后,人民法院判决女方返还13000元。可惜找不着判决书了,否则可以更为详细的介绍一下这个案例。但是这样的判例实务中并不少见,即在返还彩礼纠纷中,人民法院不是全部支持原告的请求,而是部份支持,部份不予支持,即判令被告返还部份彩礼,部份不予返还。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》(以下简称“婚姻法解释二”)第十条对返还彩礼的情形作出了规定,即:
“第十条 当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的,如果查明属于以下情形,人民法院应当予以支持:
  (一)双方未办理结婚登记手续的;
  (二)双方办理结婚登记手续但确未共同生活的;
  (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。
  适用前款第(二)、(三)项的规定,应当以双方离婚为条件。”
其中第一款第(二)项与本案联系密切。从该项规定看,办理结婚登记手续后彩礼是否返还关键是是否共同生活。
简单的说,共同生活的,不予返还彩礼。未共同生活的,返还彩礼。当事人要么共同生活,要么未共同生活。因而,返还彩礼的请求要么支持,要么不支持。怎么会判决返还部份彩礼呢?道理何在呢?笔者分析后认为这里面包含着法律适用的特殊情形。
甲乙办理结婚登记手续后,生活了十天即离婚。“生活了十天”,意味着共同生活了。因为哪怕作了一天夫妻也不能说没有共同生活,只不过共同生活的时间短而已。既然共同生活,依据婚姻法解释二即不属于应当返还彩礼的情形。
但是,婚姻是一辈子的大事,相对于一辈子而言,共同生活十天叫共同生活吗?这样的婚姻具备婚姻的一般属性吗?也不无疑问。生活十天,其实也不叫婚姻。或者说形式上算是共同生活了,实质上远远达不到共同生活的实质性要求。时间太短。如果从这个角度理解,也可以说十天算不上共同生活。如果不叫共同生活,那么依据婚姻法解释二第十条第一款第(二)项,办理结婚登记手续后确未共同生活的,返还彩礼的诉讼请求应予以支持。
本案的判决结果,实质上综合了上述两种情形:第一、基于前一情形,13000元之外的彩礼不予以判决返还。这部分彩礼之所以不返还就是因为“不能说没有共同生活,只不过时间太短而已”。第二、基于后一情形,判决返还彩礼13000元。也就是说相对于一辈子的婚姻大事而言,十天不叫共同生活,彩礼应当返还。从而出现了原告的同一诉请即支持又否定虽矛盾也统一的判决结果。
一般来讲,一个诉请构成一个诉。人民法院能否支持,要看该诉请有没有事实根据和法律依据。一般情况下,有事实根据和法律依据的请求人民法院应予以支持。没有的应予以驳回。像本案这样对于同一诉讼请求既支持又否定,构成了法律适用的特殊情况,有研究的价值。
从法律适用角度分析,法律适用的一般模式是寻找本案事实与什么法律的假定一致,从而依据该法律的处理做出案件的判决。通常事实是确定的,不会既是这个事实又不是这个事实。另一方面,法条的假定通常也是确定的,法律不会说改就改。因而两者同时具备确定性,从而两者对应关系通常也是确定的,不会一个事实既符合这一假定又不符合这一假定。从而一个诉请通常要么给予支持,要么予以驳回,既支持又驳回的情况较为少见。
但是,也有例外。比如说本案。这种例外又是怎么产生的呢?详细分析,我们不难发现,究其原因出现在事实的识别上。也就是说事实虽然确定(婚后生活了十天)但可以有不确定的识别——识别为“共同生活”和“不算共同生活”。从而蕴含了处理的矛盾性。
再仔细分析,我们不得不承认,同一事实并不限定识别(定性)的唯一性。打个比方,通常黑白是分明的,黑就是黑,白就是白。但是也有的颜色说白不是白说黑不叫黑。因为这种颜色处于黑白的临界地带。当一个事实处于两种定性的中间地带时,对它识别就可能出现不唯一性。也就是说一事物与另一事物区别的中间地带为定性的不唯一性创造了条件。
当然这种识别上的双向性一定有限制。以本案为例,假如甲乙生活了十年而不是十天,这一事实再识别为不算共同生活,则与歪曲事实,胡说八道无异,显然不具有合理性。所以这种识别的双向性必然与事物的临界状态有关,否则应当属于定性错误的范畴。
因而,事物的临界状态为定性的不唯一性创造了根据。它产生了一个事实两种识别均有道理的结局,从而指向了不同的假定,也就出现了法律适用的模糊性。我们不妨将这种基于同一事实合理而不唯一的识别,指向两个不同的假定(或者不完全指向一个假定)综合两个不同的处理(或者减损一个处理)进行裁判的情形,称之为法律的模糊适用。
法律的精确适用比较常见。即一个事实通过识别,指向唯一假定产生唯一处理。此时,法律适用不带有模糊性。如果一个事实处于两种识别的中间地带,就可能指向两个不同的假定,从而产生不同的处理。这种情况下对该事实的法律适用带有模糊性。本案既支持彩礼返还的诉讼请求又否定彩礼返还就是这种情形的一个例证。
两人生活了十天,人民法院判决部份返还彩礼,从结果看比全部返还和全部不返还实质更为公正。如果一概否定法律模糊适用,认为彩礼要么应该全部返还要么应该一分钱也不返还,如此才为正确,其实反而达不到不模糊的公正。相反,承认法律的模糊适用反而出现精确的公正。所以,法律的模糊适用对于结果的公正有现实意义。它打破了法律适用的一般模式,构成法律适用的特殊情形。通过本案,笔者认为,在制定法国家,法律的模糊适用应该有其存在的意义和研究的价值。


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西藏自治区商品交易市场管理条例(修正)

西藏自治区人大常委会


西藏自治区商品交易市场管理条例(修正)
西藏自治区人大常委会


(1994年10月27日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过 根据1997年7月17日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过的西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区商品交易市场管理条例》的决定
第一次修正)

第一章 总 则
第一条 为适应社会主义市场经济的要求,促进我区商品交易市场发展,规范经营行为,维护交易秩序,保护消费者和经营者的合法权益,根据国家有关法律、法规,结合西藏实际,制定本条例。
第二条 本条例所称商品交易市场(以下简称市场),是指集中、公开交易的各类生活资料、生产资料的场所。包括各类城乡综合市场、专业市场、租赁市场、中外民间贸易市场、早晚市场、城乡摊区和物资交易会等。
第三条 县级以上人民政府要加强对市场规划、建设、管理的领导和协调,使市场达到经济效益、环境效益和社会效益的统一。
第四条 市场管理,应坚持开放搞活,加强宏观调控和依法管理的原则。
各级人民政府鼓励集体和个人建设市场。市场建设应采取多渠道投资,多家兴建。坚持谁投资、谁受益的原则。
经营者在市场经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
第五条 为扶持市场发展和培植税源,各级人民政府应每年安排一定的资金,用于市场建设。
第六条 县级以上人民政府工商行政管理部门是本行政区域内市场行政管理的主管机关,在各级人民政府的领导下负责对市场实行分级审批和监督管理。
公安、税务、城建、环保、文化、医药、卫生、动检、商检、技术监督、物价等有关部门依法配合工商行政管理机关共同管理好市场。
第七条 凡在我区开办市场或在市场从事经营活动的单位和个人以及有关行政管理部门,都必须遵守本条例。
凡在我区内开办市场或在市场从事经营活动的外国人、无国籍人和外国组织应遵守中华人民共和国有关法律、法规,亦须遵守本条例。

第二章 市场开办
第八条 开办市场应从当地资源状况、经济结构、建设规划、交通条件和人口分布等实际情况出发,统筹规划、合理布局、有利生产、方便生活,由当地人民政府统一组织。
第九条 企业、事业单位、机关、社会团体、居民委员会、村民委员会、以及个人(包括外商)均可开办市场。
第十条 市场建设要符合安全、卫生等有关规定。
第十一条 市场开办单位和个人必须按规定向县级以上人民政府工商行政管理机关申请,外商投资开办市场应向自治区工商行政管理机关申请,工商行政管理机关开办市场,向其上级主管机关申请。
第十二条 市场的开办、转让、撤销,须经工商行政管理机关审批。凡经工商行政管理机关登记建设的市场,任何单位和个人不得侵占或非法拆迁。

第三章 管理与职责
第十三条 各地、市、县(区)工商行政管理机关在自治区工商行政管理机关的统一管理下,履行对市场的监督管理。

其主要职责:
(一)制定市场管理规则和商品交易规则;
(二)审核市场主体的经营资格;
(三)规范经营行为,查处违法违章活动,维护市场秩序,确保公平交易;
(四)提供有关法律、法规、政策咨询服务和市场信息;
(五)国家规定的其他有关职责。
各级工商行政管理机关必须适时组建市场管理机构(工商所)或派专职工作人员进驻市场,市场管理机构和专职人员在所派机关的授权下,履行对市场的监督管理职责。
第十四条 市场主管机关,在监督检查违反本条例的行为时,有权行使下列职权:
(一)按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人,并要求提供证明材料;
(二)查询、复制与违反本条例行为有关的资料;
(三)按照规定程序扣留、查封与违反本条例行为有关的物资。
第十五条 工商行政管理机关应依照国家和自治区人民政府规定的标准,对经营者收取市场管理费。市场管理费应用于市场建设和管理。
第十六条 各级检验、检疫行政部门根据各自职责对上市商品进行监督检查。
第十七条 各级物价部门应依据法律、法规,对市场物价和有关职能部门的收费,进行监督检查。
第十八条 开办市场的单位或个人所收取的费用,应接受物价部门的监督,并将一部分用于市场修缮和卫生清扫。
第十九条 公安机关可以根据治安管理的需要,在有一定规模的市场内设立公安派出所、公安执勤室或委派治安治保人员进驻市场进行管理。
未设治安机构的市场治安管理,由市场所在地的公安派出所负责。
第二十条 任何部门和单位不准超出法律、法规规定的范围进入市场收费。对乱收费、乱罚款、乱没收、乱摊派的,工商行政管理机关有权制止,经营者有权拒付。
第二十一条 市场管理人员应佩戴统一标志,依法进行监督管理,做到秉公执法、廉洁奉公,不准滥用职权、徇私舞弊,敲诈勒索、收受贿赂。
第二十二条 工商行政管理部门应会同公安、税务、城建、环保、文化、医药、卫生、动检、商检、技术监督、物价等部门及市场主办单位,对经营者进行法制和职业道德教育,积极创建文明市场。

第四章 市场经营活动
第二十三条 经营者进入市场经营时,须持当地工商行政管理机关核发的营业执照或核准的标志,按照核准的经营范围和划定的地点亮照经营。
从事专营、专卖和特种行业经营、服务以及国家实行许可证的商品交易,应持有经营许可证。
经纪人可持营业执照在市场从事中介活动。
第二十四条 农牧民和边民进入市场出售自产农、畜、副产品和限额内进口商品以及城镇居民进入市场出售自用旧商品,可持有关身份证明进入市场划定的位置出售,可不办理营业执照,但须按规定交纳场地或摊位占用费。
在县级以上人民政府临时划定的疫区的畜禽及其产品和其他商品的交易,按有关规定执行。
第二十五条 经营生产资料(包括建筑建辅材料、农用物资、化工原料、工业机械设备等),必须证照齐全,手续完备。
单位和个人出售机动车辆(包括客货汽车、拖拉机、摩托车等)必须证照齐全,买卖双方经工商行政管理机关验证盖章办理交易手续后,由买方持车辆交易票证和证照到有关部门办理更名、落籍手续。
第二十六条 市场上销售的国家或自治区实行价格监审的商品价格实行明码标价。
第二十七条 市场禁止下列行为:
(一)欺行霸市、强买强卖、骗买骗卖;
(二)排斥或控制他人的正常交易活动;
(三)哄抬物价、互相串通垄断价格或垄断经营商品;
(四)使用未经检定或检定不合格的计量器具,销售商品短尺少秤;
(五)伤风败俗和有损身心健康的卖艺活动;
(六)法律、法规禁止的其他行为。
第二十八条 下列物品禁止上市:
(一)毒品、毒性药品、麻醉药品、精神药品、放射性药品、血液制品;
(二)枪支弹药、炸药、雷管、导火线等爆破器材;
(三)反动、淫秽、凶杀暴力、封建迷信、有损国家和民族尊严的书刊、画片、音像制品;
(四)掺杂使假、以假充真、以次充好以及失效、变质的物品;
(五)无厂名、厂址、品名、合格证、生产日期、保质期、中文标识等商品;
(六)按规定应当检疫而未检疫或检疫不合格的动植物及其产品;
(七)安全性能不合格或未贴安全标志的进口商品;
(八)法律、法规规定禁止上市的其他商品。

第五章 罚 则
第二十九条 未经工商行政管理机关审批开办市场或在开办市场过程中,制造假证明、假文件、取得开办许可的,视其情节轻重,分别给予限期补办或更正有关手续、取缔等处理,并对开办单位处以五千元以上、二万元以下罚款。
第三十条 对违反本条例第二十五条第二款规定,无证照出售机动车辆和有意逃避监督,不经工商行政管理机关验证盖章的,给予警告、责令补齐证照和验证手续,并处五百元以下罚款;公安机关对证照不齐和未经工商行政管理机关验证盖章的车辆交易,不得办理更名、落籍手续。
第三十一条 对违反第二十七条规定的分别给予以下处罚:
(一)具有第(一)项行为的,没收违法所得,并处违法所得两倍以下罚款;
(二)具有第(二)、(三)项行为的,给予警告,没收全部违法所得,情节严重的,由市场监督管理部门依法责令停业整顿限期改正;
(三)具有第(四)项行为的,没收计量器具,可并处二千元以下罚款,情节严重的,由市场监督管理部门依法责令停业整顿限期改正;
(四)具有第(五)项行为的,责令停止其行为,并处一百元以下罚款;
(五)违反国家法律、法规的行为,按国家法律、法规的规定处罚。
第三十二条 经销第二十八条禁止上市物品的,分别给予下列处罚:
(一)经销第(一)、(二)、(三)、(七)项物品的,按国家有关法律、法规的规定处罚;
(二)经销第(四)项物品的,责令其停止生产、销售,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,可以由市场监督管理部门依法责令停业整顿限期改正。

(三)经销第(五)、(六)、(七)项物品的,责令其停止经销,没收违法所得和非法财物,并处违法所得两倍以下罚款。伪造或者冒用他人厂名、厂址的,还应责令其公开更正。
第三十三条 经营者违反本条例规定,给他人造成损失的,责令赔偿损失。
第三十四条 在第二十九条、三十条、三十一条、三十二条的处罚中,二百元以下罚款由市场管理机构(工商所)根据所派机关的授权决定;二百元以上(含二百元)罚款,由县级以上人民政府工商行政管理部门决定。
第三十五条 违反本条例的行为涉及公安等有关规定的,由公安等有关部门依照法律、法规处罚。
第三十六条 当事人对行政管理机关作出的处罚决定不服的,可在接到处罚决定书之日起十五日内向上级主管机关申请复议;对复议不服的,可以自收到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉;当事人可以在接到处罚决定书之日起十五日内直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请
复议,又不向人民法院起诉,也不履行处罚决定的,由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。
第三十七条 对违反第二十条规定,进入市场乱收费、乱罚款、乱摊派的部门、单位和个人,按国家和自治区人民政府有关规定处理。
第三十八条 市场管理人员违反第二十一条规定的,由有关部门,根据情节轻重给予行政处分。
第三十九条 违反本条例规定需要吊销营业执照的,按照国家有关法律、法规规定执行。
第四十条 对违反本条例构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十一条 自治区人民政府可根据本条例制定实施细则。
第四十二条 本条例适用中的具体问题由自治区工商行政管理局负责解释。
第四十三条 本条例自发布之日起施行。

附:西藏自治区人民代表大会常务委员会关于修改《西藏自治区商品交易市场管理条例》的决定

(1997年7月17日西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过)

决定
西藏自治区第六届人民代表大会常务委员会第二十五次会议根据《中华人民共和国行政处罚法》的第六十四条规定,决定对《西藏自治区商品交易市场管理条例》作如下修改:
一、第十一条、第十五条、第二十条中工商行政管理之后加“机关”二字。
二、第二十八条中第四项改为“掺杂使假、以假充真、以次充好以及失效、变质的物品;”。
增加第五项“无厂名、厂址、品名、合格证、生产日期、保质期、中文标识等商品”。
第五项改为“第六项”。
第六项改为“第七项”。
第七项改为“第八项”。
三、第三十一条第一款中的没有非法所得改为“没有违法所得”,并处非法所得改为“并处违法所得”。
第二项中的没收全部非法所得改为“没收全部违法所得、”“依法吊销营业执照”。改为“由市场监督管理部门依法责令停业整顿、限期改正”。
第三项中没收计量器具后“和全部非法所得”删除,“依法”吊销营业执照。改为“由市场监督管理部门依法责令停业整顿、限期改正”。
四、第三十二条中的第二项改为“经销第(四)项物品的,责令其停止生产、销售,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款,可以由市场监督管理部门依法责令停业整顿、限期改正。
增加第三项经销第(五)、(六)、(七)项物品的,责令其停止经销,没收违法所得和非法财物,并处违法所得两倍以下罚款。伪造或者冒用他人厂名、厂址的,还应责令其公开更正。”
五、第三十四条二百元以上罚款之后的“吊销营业执照”删除。
六、第四十二条中本条例由之后加“发布之日”起施行。
七、增加一条为三十九条:违反本条例规定需要吊销营业执照的,按照国家有关法律、法规规定执行。
八、原第三十九条改为第四十条,依此类推。
本决定自公布之日起施行。
《西藏自治区商品交易市场管理条例》根据本决定作相应的修正重新公布。



1997年7月17日
本案应如何定性

(王志敏,河北建筑科技学院,河北邯郸,056038)


案情简介:王某等人受骗加入张某以网络营销为名组织的传销网络,除上线费2500元外,还交纳了培训费、生活费等大量费用。王某等人发现上当受骗后,即向张某索回财产,遭到拒绝后,扇了张某两耳光,张某交出存有刚骗来的上线费的龙卡一张及密码,王某等人取走卡上部分钱后,均分。
第一种观点认为王某等人行为构成抢劫罪,并依刑法第263条第一款、第四款加重处罚。
第二种观点认为王某等人是传销的受害者,张某非法占有了他们的财产在先,应从涉案数额中扣除王某等人交纳的上线费,余额应做为抢劫数额予以认定。
第三种观点认为王某等人行为不构成犯罪。笔者同意第三种观点,现对理由予以阐述:
一、任何一种犯罪都由四个构成要件组成,抢劫罪也不例外。王某等人的行为在客体、主观方面都不符合抢劫罪的构成要件。首先,抢劫罪侵犯的客体是复杂客体,即主要侵犯公私财产的所有权同时又侵犯了被害人的人身权利,以侵害公私财产的所有权为主,如果不存在侵害公私财产的所有权的情况,就不构成此罪。与此同时,我们还必须强调虽然法律未明确这里的公私财产所有权是否仅指合法取得并拥有的公私财产所有权,但根据刑法的立法目的和任务,我们可以推断出只有合法的公私财产所有权才受法律的保护。本案中张某龙卡上的钱是其以网络营销名义从他人手中诈骗而来,从财产取得制度上讲,这笔钱因取得行为违法而不能取得所有权,受害人完全有权予以追回,并可以要求张某承担相应责任。很显然,张某对该财产的占有不应受法律保护,不能成为抢劫罪的客体。龙卡是行为的对象,而不是行为的客体,仅因为拿龙卡的行为发生,不考虑财产合法性,就认为构成抢劫是形而上学的。照这种逻辑推断下去,盗窃、受贿来的钱财受法律保护,追赃将成为不可能。因此,由于张某的财产不属于其合法财产,不拥有财产权,不能成为抢劫罪的客体。其次,从主观意图上看,抢劫罪在主观上要求行为人具有非法占有他人财产的目的,这是区分罪与非罪的重要界限,若行为人不具有非法占有的目的,而是追回本属于自己的却因种种原因被他人非法占有的财物的行为,不应认定为此罪。王某等人受张某的蒙蔽被其诈走大笔钱财,从张某处追回的钱财远不足以弥补其所受损失。在这种情况下,反被以抢劫罪论处,于情、于理、于法都是说不过去的。犯罪的四个构成要件是构成犯罪的必要条件,缺一不可,在犯罪客体、主观方面都不具备的情况下,不能认定构成抢劫罪。
二、从犯罪的一般构成要件来看,犯罪应具有一定程度的社会危害性,没有社会危害性的如正当防卫、紧急避险,就不构成犯罪;有社会危害性但未达到限度的可以由其他社会调整手段处理。王某等人的行为从手段、方法的使用上看,并未超过必要限度。根据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》(国发[1998]10号)第二条的规定,传销被禁止后“传销债务债权由当事人自行清理”。司法实践中,法院对此类案件不予受理。在这种情况下,指望以传销为名诈骗钱财的经营者自行返还所骗钱财是希望渺茫的,如果再不允许受害者采取一定限度的暴力索回被骗钱财,法律的公平、正义何存?从张某非法钱财受损和王某等人所将要受到的抢劫罪处罚的社会效果来看,张某是利用传销进行价格欺诈、骗取钱财、推销假冒恶劣产品,严重损害消费者利益的人,有关证据显示,被其诈骗的有上百人,行为极端恶劣,社会危害极大,而在其被王某等人索回被骗钱财后,张某的行为有所收敛。反观王某等人是传销的受害者,但受环境限制又无法通过正当途径索回被骗钱财,迫不得已的情况下才出此下策,是值得同情的一方,不但没有社会危害性,而且对非法传销活动有一定打击作用。比较张某与王某等人的利益,谁的利益更应得到法律的尊重与维护?比较张某与王某等人的行为,谁的社会危害性更大,谁更应受到法律的追究与惩罚?如果不从事实与法律规定出发,而硬要对王某等人处以重罚,不但不能体现法律的神圣与尊严,反而会因在事实上构成了对张某等类人的姑息和纵容,使法律的形象受损,使法律的权威性降低。
综上所述,笔者认为判定行为罪与非罪,应从行为的各个方面综合考虑,不能以偏概全,特别是要考虑到判案的社会效果,正确运用法律给予的自由裁量权。社会是有其价值标准与目标的,每一个法律工作者都应以促进社会公平、正义为己任。