江西省专利行政执法实施办法(试行)

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江西省专利行政执法实施办法(试行)

江西省知识产权局


江西省专利行政执法实施办法(试行)

 


第一章 总 则

  第一条 为了保护发明创造专利权,维护专利权人和公众的合法权益,规范专利行政执法行为,及时有效地打击专利违法行为,根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》、《专利行政执法办法》和有关法律、法规的规定,结合本省的实际情况,制定本办法。

  第二条 本办法适用于本省行政区域内的专利行政执法活动。

  第三条 全省各级管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,查处假冒他人专利和冒充专利行为,应当以事实为依据,以法律为准绳,遵循公正、公开、及时、准确的原则,在具体办案时要坚持处罚与教育相结合的原则。

  第四条 公民、法人或者其他组织对管理专利工作的部门作出的处理决定,享有陈述权、申辩权;有权依法提起行政诉讼。

  第五条 管理专利工作的部门必须设置专门机构或者配备专职人员处理、调解专利纠纷,查处假冒他人专利和冒充专利行为。

  案件承办人员必须持有国家知识产权局或地方人民政府法制部门颁发的专利行政执法证件。案件承办人员执行公务时应当严肃着装、举止端庄。

  第六条 上一级管理专利工作的部门有权对下级管理专利工作部门专利行政执法活动进行监督和指导。省一级管理专利工作的部门对有重大影响的专利侵权纠纷案件,假冒他人专利和冒充专利案件,可以组织有关管理专利工作的部门处理、查处。

  第七条 管理专利工作的部门对符合受案范围的专利违法行为应当及时立案。立案应填写立案审批表,由管理专利工作的部门负责人审批立案,以管理专利工作的部门负责人签字之日为立案日。

  第八条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷、查处假冒他人专利和冒充专利案件,遵循一案不再理原则。

第二章 管 辖

  第九条 请求管理专利工作的部门处理侵犯专利权的纠纷案件,由侵权行为发生地或侵权行为人住所地有权处理的管理专利工作的部门管辖。

  侵权行为地包括:被控侵犯发明、实用新型专利权的产品的制造、使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;被控侵犯发明专利权的专利方法使用行为的实施地,依照该专利方法直接获得的产品的使用、许诺销售、销售、进口等行为的实施地;被控侵犯外观设计专利权的专利产品的制造、销售、进口等行为的实施地;假冒他人专利的行为实施地。上述侵权行为的侵权结果发生地。

  第十条 请求人仅对侵权产品制造者提出处理请求,未对销售者提出处理请求的,当侵权产品制造地与销售地不一致时,制造地的管理专利工作的部门有管辖权;以制造者与销售者作为共同被请求人的,销售地管理专利工作的部门有管辖权。

  销售者是制造者的分支机构,请求人在销售地对制造者制造、销售行为提出处理请求的,销售地管理专利工作的部门有管辖权。

  第十一条 冒充专利行为案件,由冒充行为地或行为人所在地的管理专利工作的部门管辖。

  第十二条 两个以上管理专利工作的部门对专利侵权案件、假冒他人专利案件和冒充专利案件都有管辖权的,由最先立案的管理专利工作的部门处理和查处。

  管辖权发生争议的,由其共同的上级管理专利工作的部门指定管辖。

  第十三条 江西省知识产权局管辖本省范围内发生的重大、复杂、涉外、跨省案件以及其它特殊的专利案件。省一级管理专利工作的部门也可根据情况,将上述案件移交市级管理专利工作的部门处理。

第三章 专利侵权纠纷的处理

  第十四条 请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的,应当提交请求书和所涉及专利权的专利证书、授权公告文件,并按被请求人的数量提供副本。必要时,应当按管理专利工作的部门的要求提交专利权有效的证明材料。

  请求书中缺少相关材料的,管理专利工作的部门应当及时通知请求人在指定的期限内补充相关材料,请求人逾期不提交补充材料视为未提出请求。管理专利工作的部门收到补充材料之日为收到请求书之日。

  第十五条 管理专利工作的部门可以向国家知识产权局核实所涉及专利权的法律状态。专利侵权纠纷涉及实用新型专利的,管理专利工作的部门可以要求请求人出具由国家知识产权局作出的检索报告。要求请求人出具实用新型检索报告的,以收到检索报告之日为正式收到请求书之日。

  第十六条 请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,应当符合下列条件:

  (一)请求人是专利权人或者利害关系人;

  (二)有明确的被请求人、请求事项和具体事实、理由及相关证据;

  (三)属于受案管理专利工作的部门的受案范围和管辖;

  (四)涉案专利权的法律状态真实有效,提出请求时没有超过法定时效;

  (五)当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。

  第(一)项所称利害关系人包括专利实施许可合同的被许可人、专利权的合法继承人。专利实施许可合同的被许可人中,独占实施许可合同的被许可人可以单独提出请求;排他实施许可合同的被许可人在专利权人不请求的情况下,可以单独提出请求;除合同另有约定外,普通实施许可合同的被许可人不能单独提出请求。

  请求人是共同专利权人之一的,应提交其他共同权利人的授权证明或放弃权利证明。

  第十七条 请求符合本规程第十六条规定条件的,管理专利工作的部门必须在收到请求书之日起7日内立案并向请求人发出受理通知书,同时指定3名或3名以上单数承办人员组成合议组处理该专利侵权纠纷,并指定一人为合议组组长。

  请求不符合本规程第十六条规定条件的,管理专利工作的部门应当在收到请求书之日起7日内通知请求人不予受理,并说明理由。

  第十八条 管理专利工作的部门应当在立案之日起7日内将答辩通知书、请求书及其他附件的副本送达被请求人,要求其在收到答辩通知书之日起15日内提交答辩书一式两份。

  被请求人提交答辩书的,管理专利工作的部门应当在收到之日起7日内将答辩书副本送达请求人。

  被请求人在规定的期限内不提交答辩书的,不影响对专利侵权纠纷的处理。

  第十九条 合议组人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权要求回避:

  (一)是本纠纷的当事人的近亲属;

  (二)与本纠纷有利害关系;

  (三)与本纠纷当事人有其他关系,可能影响到纠纷案件公正处理的。

  合议组组长的回避,由管理专利工作的部门的负责人决定;其他人员的回避由合议组组长决定。

  第二十条 管理专利工作的部门受理的实用新型、外观设计专利侵权纠纷案件,被请求人在答辩期内就涉案专利向专利复审委员会提出请求宣告专利权无效后,请求管理专利工作的部门中止处理专利侵权纠纷的,应当提交专利复审委员会受理通知书及提出无效宣告请求时的相关证据材料,管理专利工作的部门应当中止处理。但具备下列情形之一的,可以不中止处理:

  (一)请求人出具的检索报告未发现导致实用新型丧失新颖性、创造性的技术文献的;

  (二)被请求人请求宣告专利权无效所提供的证据或依据理由明显不充分的;

  (三)被请求人在答辩期届满后请求宣告专利权无效的,但经审查认为有必要中止处理的除外;

  (四)管理专利工作的部门认为不应当中止处理的其他情形。

  第二十一条 管理专利工作的部门受理的发明专利侵权案件或经专利复审委员会审查维持实用新型、外观设计专利权侵权案件,被请求人在答辩期内请求宣告专利权无效的,管理专利工作的部门可以不中止处理。

  第二十二条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷案件时对某些复杂问题认为需要鉴定的,应当委托有资质的鉴定部门鉴定,或者由管理专利工作的部门组织有关专家进行鉴定。

  第二十三条 管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,可以根据案情需要决定是否进行口头审理。决定口头审理的,应当在口头审理3日前让当事人得知审理的时间和地点。当事人无正当理由拒不参加或未经允许中途退出的,对请求人按撤回请求处理,对被请求人按缺席处理。

  第二十四条 举行口头审理的,应当将口头审理的参加人和审理要点记入笔录,经核对无误后,由案件承办人员和参加人签名或盖章。

  第二十五条 请求人撤回处理请求的,管理专利工作的部门应当终止处理,并通知双方当事人。

  第二十六条 管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷时,应当根据自愿和合法的原则,在分清是非的基础上,进行调解,努力促进当事人之间的和解。

  第二十七条 对专利侵权纠纷的处理由合议组集体讨论决定,意见不一致的,实行少数服从多数的原则,合议应当制作笔录,由合议组成员签名,合议中的不同意见,必须如实记录。

  第二十八条 管理专利工作的部门处理一般专利侵权纠纷,应该自立案之日起3个月内结案,复杂案件不能超过6个月。特殊情况除外。

  第二十九条 除当事人达成调解、和解协议,或者请求人撤回请求之外,管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷,应当制作处理决定书,写明以下内容:

  (一)当事人的名称或姓名、地址;

  (二)当事人陈述的事实和理由;

  (三)认定侵权行为是否成立的理由和依据;

  (四)处理决定具体内容,认定侵权行为成立的,应当写明责令被请求人立即停止侵权行为的类型、对象和范围;认定侵权行为不成立的,应当驳回请求人的请求;

  (五)不服处理决定提起行政诉讼的途径和期限。

  处理决定书应由案件承办人员署名,并加盖管理专利工作的部门的公章。

第四章 专利纠纷的调解

  第三十条 管理专利工作的部门应当事人的请求,可以对下列专利纠纷进行调解:

  (一)侵犯专利权赔偿数额纠纷;

  (二)专利申请权和专利权属纠纷;

  (三)发明人、设计人资格纠纷;

  (四)职务发明的发明人、设计人的奖励和报酬纠纷;

  (五)在发明专利申请公布后专利权授予前使用发明而未支付适当费用的纠纷。

  第三十一条 请求管理专利工作的部门调解专利纠纷,应当提交请求书。单独请求调解侵犯专利权赔偿数额的,应当提交有关管理专利工作的部门认定侵权行为成立的处理决定书副本。

  第三十二条 管理专利工作的部门收到调解请求书后,应当及时将请求书副本送达被请求人,要求在收到之日起15日内提交陈述书。

  第三十三条 被请求人同意调解的,管理专利工作的部门应当立案,通知双方当事人组织调解的时间和地点;被请求人表示不接受调解的,不予立案,并通知请求人。

  第三十四条 当事人经调解达成协议的,应当制作调解协议书,由双方当事人签名或盖章,并交管理专利工作的部门备案;未达成协议的,管理专利工作的部门以撤销案件的方式结案,并通知双方当事人。

第五章 假冒他人专利和冒充专利行为的查处

  第三十五条 管理专利工作的部门查处下列假冒他人专利行为:

  (一)未经许可,在其制造或者销售的产品或产品的包装上标注他人专利号的;

  (二)未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号,使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术的;

  (三)未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术的;

  (四)伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的;

  (五)法律、法规规定的其他假冒他人专利的行为。

  第三十六条 管理专利工作的部门查处下列冒充专利行为:

  (一)制造或者销售标有专利标识的非专利产品的;

  (二)专利权届满、终止或者被宣告无效后,继续在制造或者销售的产品上标注专利标记的,但销售的产品是在专利权届满或者终止前合法制造的除外;

  (三)在广告或者其他宣传材料中将非专利技术称为专利技术的;

  (四)在合同中将非专利技术称为专利技术的;

  (五)伪造或者变造专利证书、专利文件或者专利申请文件的;

  (六)法律、法规规定的其他将非专利产品冒充专利产品或者将非专利方法冒充专利方法的行为。

  第三十七条 管理专利工作的部门对发现或者接受举报的假冒他人专利和冒充专利行为,应当及时立案,并指定两名以上执法人员进行查处。执法人员与当事人有利害关系的,应当回避。

  第三十八条 调查或检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或有关人员出示执法证件。询问、检查应当制作笔录。

  第三十九条 被查处人应当在管理专利工作的部门查处期间陈述意见。逾期或者拒不进行意见陈述的,不影响查处。

  被查处人针对案件提出的事实、理由和证据,管理专利工作的部门应当进行复核,成立的,应当采纳。

  第四十条 管理专利工作的部门作出行政处罚决定前,应当告知当事人作出处罚决定的事实、理由和依据,并告知当事人依法享有的权利。

  第四十一条 对假冒他人专利或冒充专利行为人处以2万元以上罚款的,应当告知当事人有要求听证的权利。当事人要求听证的,应当组织听证。

  第四十二条 管理专利工作的部门对事实清楚,证据确凿的假冒他人专利和冒充专利案件,应当自立案之日起三个月内作出行政处罚决定。

  第四十三条 假冒他人专利和冒充专利行为成立的,管理专利工作的部门应当制作处罚决定书。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,应当集体讨论决定。行政处罚决定书应写明以下内容:

  (一)当事人的名称或姓名、地址;

  (二)认定假冒他人专利或者冒充专利行为成立的证据、理由和依据;

  (三)处罚的内容以及履行方式、期限;

  (四)不服处罚决定提起行政诉讼的途径和期限;

  (五)作出行政处罚决定的管理专利工作部门的名称和作出决定的日期。

  处罚决定书应当加盖管理专利工作的部门的公章。

  第四十四条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以50元以下,对法人或者其他组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚,可以当场作出行政处罚决定。

  第四十五条 经调查,假冒他人专利或冒充专利行为不成立的,管理专利工作的部门以撤销案件的方式结案。

  第四十六条 管理专利工作的部门对假冒他人专利行为的违法所得可按如下方式确定:

  (一)销售假冒他人专利产品的,以产品销售价格乘以所销售产品的数量作为其违法所得;

  (二)订立假冒他人专利合同的,以收取的费用作为其违法所得。

  第四十七条 管理专利工作的部门可以责令假冒他人专利的行为人改正其违法行为并予以公告,没收违法所得,可以并处违法所得三倍以下的罚款。管理专利工作的部门对假冒他人专利而没有违法所得或冒充专利的行为人可处5万元以下的罚款。其中情节较轻,影响较小的,处以2万元以下罚款;情节较重,影响较大的,处以2万元至4万元的罚款;情节严重,影响巨大的,处以4万元至5万元的罚款。

第六章 调查取证

  第四十八条 管理专利工作的部门在处理专利侵权纠纷,查处假冒他人专利或者冒充专利行为过程中,可以根据需要依职权调查收集有关证据。

  调查取证应当全面、客观、公正,有关单位或者个人应当如实提供材料,协助调查或检查,需要时应出具证明。

  第四十九条 管理专利工作的部门依职权调查收集证据时,可以查阅、复制与案件有关的合同、帐册等有关文件;询问当事人和证人;采取测量、拍照、摄像等方式进行现场勘验;必要时,可采取抽样取证的方式收集证据。涉及侵犯制造方法专利权的,可以要求被调查人进行现场演示。

  第五十条 在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经管理专利工作的部门行政领导人批准,可以进行登记保存,并在7日内作出决定。

  第五十一条 调查收集证据应当制作笔录。抽样取证、登记保存应写明证据的名称、特征、数量以及保存地点,由案件承办人员、被调查的单位或个人签名或盖章。被调查的单位或个人拒绝签名或盖章的,应当在笔录上注明。

  第五十二条 需要委托其他管理专利工作的部门协助调查收集证据的,应当提出明确的要求,接受委托的部门应当及时、认真地协助调查收集证据,并尽快回复。

  第五十三条 调查收集的证据应当保密,管理专利工作的部门及有关单位或个人负有保密义务。

第七章 行政执行

  第五十四条 管理专利工作的部门依法作出各类行政处理决定后,当事人在决定的期限内,应当完全履行决定内容,逾期不依法提起行政诉讼,又不履行决定内容的,管理专利工作的部门可以依法申请人民法院强制执行。

  第五十五条 当事人对管理专利工作的部门作出的各类行政处理决定不服,依法提起行政诉讼的,不停止决定的执行,法律另有规定的除外。

  第五十六条 管理专利工作的部门在实施罚款、没收非法所得的行政处罚时,必须使用财政部门统一印制的罚没票据。

  第五十七条 当事人逾期不缴纳行政处罚决定罚款额的,可每日按罚款数额的百分之三加处罚款。

  第五十八条 管理专利工作的部门收缴的假冒他人专利或冒充专利产品或标记,应当及时予以销毁。

  第五十九条 专利违法案件涉嫌触犯刑法第二百一十六条、第二百八十条规定的,由管理专利工作的部门移送司法机关追究刑事责任。

  第六十条 拒绝、阻碍管理专利工作的部门依法执行公务的,由公安部门根据《治安管理处罚条例》的规定给予处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附 则

  第六十一条 管理专利工作的部门及执法人员出现法定失当情况的,由上一级管理专利工作的部门或有关部门责令更正;办案过程中,有严重失职行为的,可以对直接负责的主管人员和直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第六十二条 管理专利工作的部门制作的各类法律文书可采取邮寄、直接送交或者其他方式送达当事人。

  第六十三条 管理专利工作的部门处理各类专利违法案件结案后,应按年度和一案一卷、卷号与案号统一的原则立卷归档。

  第六十四条 本办法没有规定的事项,适用《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国专利法》、《专利行政执法办法》等相关法律、法规及规章的规定。

  第六十五条 本办法由江西省知识产权局负责解释。

  第六十六条 本办法自2003年11月1日起执行。





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浙江省城市绿化管理办法

浙江省人民政府


浙江省城市绿化管理办法

省政府令第206号


《浙江省城市绿化管理办法》已经省人民政府第53次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起施行。

省长

二○○五年十一月十六日





第一章 总 则

第一条 为加强城市绿化的规划、建设、保护和管理,促进城市绿化事业的发展,改善城市生态环境,根据国家有关法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

第二条 本省城市规划区内种植和养护树木花草等城市绿化的规划、建设、保护和管理均适用本办法。

第三条 城市绿化是城市建设和国土绿化的重要组成部分,城市人民政府应当把城市绿化建设纳入国民经济和社会发展计划,加强城市绿化的科学研究,推广先进技术,提高城市绿化的科技水平和艺术水平。

第四条 省绿化委员会统一组织协调全省城乡绿化工作。

县级以上建设(园林)行政主管部门主管本城市规划区的城市绿化工作。县级人民政府所在地的城市绿化工作由县级建设(园林)行政主管部门主管。

在城市规划区内有关法律、法规规定由林业等行政主管部门管理的绿化工作,依照有关法律、法规规定执行。

县级人民政府所在地以外的建制镇人民政府具体负责本行政区域的城镇绿化工作。

第五条 城市中的任何单位和有劳动能力的公民,应当依照国家有关规定履行植树或其他绿化义务。

任何单位和个人对违反城市绿地系统规划,损害、破坏城市绿地的行为,有权制止、检举和控告。

第二章 规划和建设

第六条 县级以上人民政府应当组织城市规划行政主管部门和建设(园林)行政主管部门等共同编制城市绿地系统规划,并纳入城市总体规划。

第七条 城市绿地系统规划应当依据国民经济和社会发展规划,以节约土地为原则,合理安排城市绿化用地面积。并根据当地的现状特点,利用原有地形、地貌、水体、植被和历史文化遗迹等自然、人文条件,合理配置公园绿地、生产绿地、防护绿地、单位附属绿地和其他绿地等,其绿化用地指标应当符合国家规定的城市绿化规划指标。

第八条 城市绿地系统规划应当包括:绿地现状分析与评价;规划依据、指导思想和原则;规划期限和目标;确定绿地指标、各类绿地布局、城市绿线、生物(植物)多样性规划、近期建设项目及投资估算、实施措施等内容。

第九条 城市绿地建设必须按照城市绿地系统规划实施。城市规划行政主管部门应当按照城市绿地系统规划确定的指标审批建设工程项目规划方案,确保城市绿化用地面积。

第十条 城市绿地工程的设计,应当体现民族风格和地方特色。城市绿地建设以植物造景为主,其中公园绿地的植物种植面积不得低于绿地面积的70%。

第十一条 城市公园绿地、风景林地、城市道路、河道绿地等绿地工程的设计方案,依法报市、县(市)建设(园林)行政主管部门审批。

建设(园林)行政主管部门按照城市绿地系统规划、相应技术规范和标准,审查绿地工程的设计方案。

建设单位必须按照批准的设计方案进行施工。设计方案确需改变时,须经原批准机关审批。

建设项目附属绿地工程的设计方案,按照基本建设程序审批时,县级以上城市绿化行政主管部门应当参加审查。

第十二条 县级以上人民政府应当按照已经批准的城市绿地系统规划分期组织实施,在每年度的城市建设维护费中,安排适当的资金用于城市公园绿地、生产绿地、防护绿地、城市道路和江河湖岸绿化等建设、维护和管理。

第十三条 城市绿地工程建设项目实行业主负责制。

县级以上建设(园林)行政主管部门应当对城市绿地工程建设项目是否符合生物多样性要求、绿地率以及与周边环境相协调等进行技术指导,并对绿地工程建设项目的设计方案、技术标准、建设方式等实施监督检查。

第十四条 城市绿化工程的设计、施工应由持有相应资质证书的单位承担。

第十五条 城市新建、扩建、改建的建设项目和住宅区开发建设项目,其基本建设投资中应包括配套的绿化建设投资。

与建设项目相配套的城市绿地工程应与主体工程同时规划、设计,并统一安排施工,在不迟于主体工程建成后第一个绿化季节完成。

第十六条 县级以上人民政府应当鼓励房地产开发、物业管理企业等单位和个人发展立体绿化(包括屋顶和墙面绿化),具体办法由省城市绿化行政主管部门会同省有关部门制订,并报省人民政府批准。

第三章 保护和管理

第十七条 各级政府投资建设的城市绿地,由城市建设(园林)行政主管部门或由其委托的单位负责养护管理;单位附属绿地及其管界内的防护绿地,由该单位负责养护管理;生产绿地由其经营单位养护管理;居住区绿地由物业公司或社区组织负责养护管理。

城市绿地管理单位应当建立、健全管理制度,保持树木花草繁茂和绿化设施的完好。

第十八条 城市规划确定的城市绿化用地和已建绿地,任何单位和个人不得擅自占用或改变其使用性质。确需占用或改变的,须经县级以上人民政府建设(园林)和规划行政主管部门同意后,报同级人民政府批准。经批准占用或改变绿地的,实行就近易地绿化,并按规定缴纳绿化补偿费。

因建设等特殊原因,确需临时占用城市绿地的,须经县级以上建设(园林)行政主管部门同意,办理临时占用手续,并限期恢复原状;其中涉及单位附属绿地、生产绿地、居住区绿地,造成损失的,依法承担赔偿责任。涉及政府投资建设的城市绿地,造成损失的,应当向县级以上建设(园林)行政主管部门缴纳绿化补偿费。

第十九条 在城市公园绿地内开设商业服务摊点、设立广告牌等,必须向公园绿地管理单位提出申请,经县级以上建设(园林)行政主管部门同意后,持营业执照在公园绿地管理单位指定的地点从事经营活动,并遵守公园绿地管理和工商行政管理的有关规定。

第二十条 禁止下列损坏城市绿地及绿化设施的行为:

(一)依树盖房、搭棚、架设天线;

(二)在绿地内放牧、堆物、倾倒废弃物;

(三)进入设有明示禁止标志的绿地;

(四)破坏草坪、绿篱、花卉、树木、植被;

(五)其他损坏城市绿地和绿化设施的行为。

第二十一条 县级以上建设(园林)行政主管部门管护的树木归国家所有;单位内自行种植的树木,归该单位所有;居住区的树木,归该居住区业主所有;私人宅院自费种植、管护的树木,归个人所有。

鼓励单位和个人种植树木。建设(园林)行政主管部门可以从绿化补偿费中适当补助单位和个人种植树木。

第二十二条 任何单位和个人不得擅自砍伐、移植城市中的树木,确需砍伐、移植的,必须经县级以上建设(园林)行政主管部门批准,并应当补植、移植树木。造成损失的,应当向树木所有者依法赔偿损失,对城市绿地资源有损害的,还应当向建设(园林)行政主管部门缴纳绿化补偿费。

因不可抗力原因造成树木危及城市交通、管线安全,必须修剪或砍伐树木的,交通、管线等管理单位可先行合理处置,但应在48小时内向县级以上建设(园林)行政主管部门和绿地管理单位补办相关手续。

建设(园林)行政主管部门及其所属单位因公共设施建设或管理工作需要,确需砍伐树木的,应当在其影响范围内进行公示,接受公众监督,并报同级人民政府批准。

第二十三条 城市新设管线应尽量避让现有树木,确实无法避让的,在设计和施工前,有关主管部门应当会同县级以上建设(园林)行政主管部门采取保护措施。

县级以上建设(园林)行政主管部门应督促行道树管护单位定期对行道树进行修剪,交通、管线等管理单位有义务予以配合。

因城市交通、管线等建设需要临时修剪树木的,必须经县级以上建设(园林)行政主管部门批准,并按照兼顾管线安全使用和树木正常生长的原则进行修剪。修剪等有关具体事宜由双方协商解决。

第二十四条 城市中百年以上树龄的树木为古树。稀有、珍贵树木、具有历史价值或有重要纪念意义的树木为名木。

古树名木由县级以上人民政府审定公布,由县级以上建设(园林)行政主管部门建立古树名木档案、标志,划定保护范围,实行统一管理、分别养护。单位管界和私人庭院内的古树名木,分别由该单位和居民负责养护,县级以上建设(园林)行政主管部门负责监督和技术指导。

严禁任何单位和个人砍伐或者擅自迁移古树名木。因特殊原因需要迁移的,必须经所在地县级以上建设(园林)行政主管部门审查同意,报同级人民政府批准,并报上一级人民政府建设(园林)行政主管部门备案。

第二十五条 绿化补偿费的收缴标准,由省财政、价格主管部门会同省建设行政主管部门制定。

绿化补偿费实行专款专用,由县级以上建设(园林)行政主管部门安排用于城市绿地建设补助,任何单位和个人不得挪用。审计机关应当加强对绿化补偿费使用情况的监督。

绿化补偿费使用情况应当于每年度末向同级人民政府报告,必要时还应当向社会公告,接受公众的监督。

第四章 法律责任

第二十六条 城市各类绿地设计方案未经批准或未按批准的设计方案施工的,由县级以上建设(园林)行政主管部门责令其停止施工,限期改正或采取其他补救措施。

第二十七条 违反本办法第十四条规定进行绿地工程设计、施工的,由县级以上建设(园林)行政主管部门责令其停止设计或施工,并可处5000元以上2万元以下的罚款。

第二十八条 工程建设项目完成后,但未按规定期限完成与主体工程相配套的绿地工程的,绿化行政主管部门责令其限期完成,逾期仍不完成的,县级以上建设(园林)行政主管部门可以指定绿化施工单位代行完成,所需费用由建设单位承担;并可对建设单位处以绿化工程投资额1倍以下的罚款;工程项目完成后绿化用地面积未达到审定比例的,责令限期补足,并按不足的绿化用地面积,处以绿化补偿费3至5倍的罚款。

第二十九条 违反本办法第十八条规定,违法占用或改变绿地使用性质以及临时占用绿化用地超过批准时间的,由县级以上建设(园林)行政主管部门责令退还、恢复原状;造成损失的,处以所占绿化用地面积的绿化补偿费的1至3倍罚款。

第三十条 未经同意擅自在城市公园绿地内开设商业服务摊点或设立广告牌的,由县级以上建设(园林)行政主管部门责令其限期迁出、拆除,并可处1000元以上1万元以下的罚款。

在公园绿地范围内从事商业服务摊点或广告经营等业务的单位和个人,违反公园绿地有关规定的,由县级以上建设(园林)行政主管部门给予警告,可并处1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,由县级以上建设(园林)行政主管部门取消其设点申请批准文件,并可提请工商行政管理部门吊销其营业执照。

第三十一条 违反本办法规定,有下列情形之一的,由县级以上建设(园林)行政主管部门责令停止,并可处以树木价值1至5倍的罚款:

(一)擅自修剪、移植、砍伐城市树木的;

(二)擅自砍伐、迁移古树名木或因疏忽大意养护不善致使古树名木受损伤或者死亡的。

第三十二条 违反本办法第二十条规定,由县级以上(园林)行政主管部门责令限期改正、恢复原状;造成损失的,依法承担赔偿责任,并可处100元以上1000元以下的罚款。

第三十三条 各级建设(园林)行政主管部门和城市绿化管理单位的工作人员滥用职权、玩忽职守、以权谋私,由其所在单位或上级主管部门依据规定权限给予行政或纪律处分。

第三十四条 本办法规定的罚款数额最高不超过5万元。

第三十五条 违反本办法规定构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第五章 附 则

第三十六条 未设建制镇的独立工矿区的绿地建设,可参照本办法执行。

第三十七条 本办法自公布之日起施行。1995年8月20日省人民政府发布的《浙江省城市绿化管理办法》(省政府令第64号)同时废止。


——执法办案研究
工商行政执法自由裁量权行使之法律思考

工商行政管理机关作为市场监督管理的职能部门,负有确保经济健康有序发展的重要职责。而其职能的发挥,主要体现在查处经济领域内违法违章行为。为使工商行政管理部门履行好这一职责,国家法律法规赋予了其较多的自由裁量权。以基层工商部门为例,“无照经营”所占比例较大。如按《城乡个体工商户管理暂行条例》及其《实行细则》的规定,“无照经营”可处以“5000元以下的罚款”。如以一元作为起点,5000元作为上限,其相去为5000倍。足见其比例之悬殊,自由裁量空间之巨大。再如,公司“超范围经营”,依据《公司登记管理条例》之规定,可处以“1万元以上10万元以下的罚款”。虽说比例缩小,但数额巨大。若某公司超范围出售2箱酒,获利200元,而对其处以最低1万元的罚款,这合法吗?公正吗?因此,如何合法、公正地行使自由裁量权,对其作一探讨,已显得具有极大的必要性、现实性和重要性。
一、工商行政执法自由裁量权存在的必要性
1、随着现代社会经济和科技的发展,工商行政管理部门监督和管理社会生活的职能和范围不断扩大,需要相应的自由裁量权,从而与日新月异的现实相适应。
2、效率是行政的生命。赋予工商行政管理部门以自由裁量的权力,能使其审时度势地及时处理问题,维护社会主义市场经济秩序的健康运行。
3、从法律本身而言,面对复杂的社会关系,法律法规不能概括完美,罗列穷尽,做出非常细致的规定。因此,从立法技术上看,有限的法律只能做出一些较原则的规定(法律的稳定性),做出可供选择的措施和上下活动的幅度,促使行政主体灵活机动地因人因事做出更有成效的管理(现实的变动性)。
二、工商行政执法自由裁量权行使中的问题
在工商行政执法中,自由裁量权每时都在行使之中,它有效增强了执法办案的准确性和灵活性。但是,也确实存在着很多问题。工商执法人员受地方保护主义干扰,执法难,难执法;说情风盛行,执法不能到位;受地方经济不发达影响,违者难以承受;极少数执法人员素质低,有随意减免等现象,造成自由裁量随意性大。从行政自由裁量权自身“自由”属性看,存在着职权滥用的条件(法条的相对模糊和相对抽象)。在实践中具体表现为:有些执法人员在执法过程中以合法为名行不合法之实问题;对公民、法人和其他组织的合法权益造成侵害问题;少数人在“合法”执法的外壳保护下,运用自由裁量权恣意妄行,为小集体、个人捞取好处的问题,等等。自由裁量权的滥用,负面效应主要有:一是不利于社会秩序的稳定。因为滥用行政处罚自由裁量权,处理问题随意性很大,畸轻畸重,反复无常,不同情况相同处理,相同情况不同对待,引起群众怀疑、不信任,产生对立情绪,不配合工商执法,行政违法行为增多,导致经济秩序的不稳定;二是助长特权思想,滋生腐败,影响党和政府的形象。
三、正确行使自由裁量权的基本原则
从权力的本身属性来看,任何一项权力都是有腐蚀性和侵犯性,总是趋于滥用。由于自由裁量权的灵活性又决定了它的更易于被滥用。自由裁量权的滥用构成的违法往往是隐蔽的,不易为人们所识破。在现实生活中相应的法律法规对行政自由裁量权的约束较少,给自由裁量权的被滥用留下了隐患。在实际执法中,由于地域不同、个人素质和价值取向不同,导致对法律法规的理解不同,从而也会产生自由裁量权的被滥用。故此,正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准:
第一,是否符合立法目的。任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时,都有其内在目的。工商机关在行使自由裁量权时,必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质。反之,即构成滥用自由裁量权。如为罚款而罚款,为完成罚款任务而执法,即属此种情形。
第二,是否考虑相关因素。在行使自由裁量权时,必须考虑到一切应当考虑的因素,进而做出综合判断。未正确考虑相关因素的表现为两个方面:其一是考虑了不相关因素。如政治因素吊销个体营业执照。其二是忽略了相关因素。如公司超范围经营,其产品是否是抵账造成的。
第三,是否基于正当的考虑。如果具体行政执法行为并不是经过慎重的理性思考与衡量的过程,而是凭着主观直觉或臆断做出自由裁量决定。如当事人违法事实轻微,却被处以最高额的处罚,显属对自由裁量权的滥用。
第四,是否滥用程序,包括不正当的迟延和不正当的步骤、方式等。如在法律没有明确规定具体执法行为期限的情况下,无故拖延或置之不理。如《商标法》、《产品质量法》等,都赋予工商部门有查封扣押权,但却无期限规定。实际操作中应不超出2个月,特处情况,不超出3个月为妥。
第五,是否符合社会客观规律。客观规律是指每件事项的自然活动过程。如责令当事人撤除侵权商品上的商标标识,应视数量的多少而定,不能要求3分钟内完成。
第六,是否符合情理,包括对当事人是否平等对待,运用自由裁量权行为之间是否保持一定的连续性。
四、规范自由裁量权行使之对策
正确行使自由裁量权,除弄清立法意图、端正执法观念、强化司法监督外,笔者认为重点还应放在“立法”上,从源头上解决自由裁量权过于“自由”的问题,使之具体化、规范化,具有较强的可操作性。
1、编制案例。借鉴最高人民法院《最高人民法院案例选编》,由国家总局或各省局编制《工商行政管理案例选编》,以案释法,指导基层。虽说我国实行的是成文法(大陆法系),《选编》不具有法律效力,但对各级工商部门的执法办案所具有的指导作用,显而易见。最起码,不至于同样的案件,结果相反或畸轻畸重。
2、制定规范性文件,明晰和界定“概括性”和“模糊性”的法律词语。在这方面,国家总局可参照最高人民法院的做法。最高人民法院为确保我国成百上千部的法律法规统一、合法、公正的实施,经常发布有关司法解释。如《关于实施┄┄若干问题的意见》、《关于┄┄具体应用法律若干问题的解释》、《关于实施┄┄若干问题的解释》。以无照经营为例,可制发《关于查处无照经营若干问题的意见》,对无照经营在什么情况下,达到什么条件,予以何种(种类、幅度)处罚,分门别类,予以明晰,确立具体的标准。当然,这是一项艰巨的工作,同时也是一项伟大的工作。
“徒法不足以自行”。配套的法律文件,构成一个由不同层级组成的法律体系(法律、法规、规章、规范性文件)。层级低的规范性文件,可随着形势的发展废、改、立,以适应不断变化的现实,从而也可以克服法律因稳定性较强所具有的局限性。如果不便于做出硬性规定,至少应有一个参照标准,作为指导性的意见。如最常见的“情节轻微”、“情节恶劣”,由于没有一个参照标准,在实际执法办案中,“自由裁量”已演变为“任意裁量”,造成混乱,就不足为奇了。
3、实行定量分析,定性与定量相结合。《行政处罚法》第四条规定了行政处罚应考虑的基本因素“违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度”,工商部门可根据以上基本因素,各因素之主次情况及所占比重等,以综合评定的方式来确定一个可供操作的处罚标准,这样,不仅便于执法人员操作,也便于实现行政处罚的统一。可设想建立这样一个公式,犹如单位对每位职工进行的工资核算,工龄、级别、职务、任职年限等各种情况按不同的标准、档次逐一对应,其总和即是该同志的应得工资。这里有个前提,须首先对法定的考虑因素制定标准,予以量化(前面已述)。以“无照经营”为例,其应考虑的法定因素为“无照经营的事实、性质、情节、后果”(何人、何事、何地、何时、何因、何情、何果)。以“情节”为例,可分为“轻微、一般、比较恶劣、恶劣”四档。再对这四档予以明晰,确定其具体内容。以“轻微”为例,时间短(15天以内)、规模小(资产500元以内)、违法获利少(100元以内)、未出售假冒伪劣产品、消费者无投诉、第一次违法或不知道违法、有立功表现、主动消除或减轻违法行为危害后果等。其余,以此类推。

行政处罚自由裁量对应表

事实 性质 情节 后果
20%以下 一般 一般 轻微 轻微
20%--50% 较大 较重 一般 一般
50%--80% 严重 严重 比较恶劣 比较严重
80%以上 重大 恶劣 恶劣 严重

根据上述分析,以“无照经营”为例,举例如下:王某待业,在家无照经营小百货,20日后被查,其间获利200元。在处理时,应首先对其违法所得予以没收,同时可处以20%以下的罚款,即1000元(5000元×20%)以下的罚款。考虑其情节“轻微”(原因、规模等),罚款额应掌握在500元(20%中的50%)以下,总的罚没款最高额不超出700元为妥。若王某及时改正(如补办执照),可免于罚款,以仅没收违法所得即可。

工商行政执法,既需要法律条文的“明确性”(刚性),也需要执法中的“可操作性”(弹性),两者容易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”,那么法律实施的效益就要大打折扣。这也是“自由裁量权”的负面效应所在,也是有些执法人员钻法律的空子以权谋私的重要根源。
依法行政和自由裁量,这是一对矛盾。就其本质而言,两者是相辅相成,即对立又统一,缺一不可。现实就是矛盾的组合,法律也不例外。矛盾的运动,推动事物的前进,这也是辩证唯物主义矛盾论在工商行政执法中的体现吧。



山东蓬莱市工商局 田 凯
电话:0535-5615701 邮编:265600
二○○四年四月十三日


注:该文发表于《中国工商管理研究》2004年第九期