试论我国破产法律制度之完善
上海市申华律师事务所 潘宇东
我国(以下简称)的颁布和实施,对建立优胜劣汰的市场竞争机制及规范市场秩序,完善我国法律体系起
了很大的促进作用。然而,随着我国改革开放的进一步以展,特别是市场经济体制的确立和深化之后,我国社会和经济发生了重大而深刻的变化,现行《破产法》的局限性及其缺陷日益显现出来,所有这些都迫切要求我国破产法律制度进一步完善。目前,我国《破产法》的修订工作正在紧锣密鼓的进行,这项修改工作势必面临着诸多难题有待解决,鉴于破产法理论的浩瀚、中国破产实践问题的复杂性和笔者的能力,本文仅拟从我国应建立统一破产法典、完善破产企业职工安置和救济制度、建立自然人破产程序三个方面来对我国破产法律制度的完善作一探讨。
一、现行破产规范的特点和建立统一破产法典的必要性
我国现行破产规范主要是1986年12月2日颁布,1988年11月1日正式试行的《破产法》,共6章43条;正1991年4月9日通过的《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序",另外还包括其他一些法律法规。由此不难看出，我国破产法的立法体例零乱,没有一部统一的、完整的破产法典。破产法律制度是市场经济法律体系中的重要制度,廖廖几十个条文已远远不能适应今日中国经济发展之趋势。且从内容上来看,我国现行破产规范具有以下几个特点：
(一)、对全民所有制企业和其他企业法人分别立法,适用破产制度上有不平等性
现行《破产法》仅仅以全民所有制企业为适用对象[见该法第二条],而《民事诉讼法》中第19章“企业法人破产还债程序,,又没有规定究竟适用何种性质的企业法人,通说认为《民事诉讼法》之规定实际适用于非全民所有制企业。〔(1)见赵万一主编高等学校法学教材《商法学》第463页,中国法制出版社1999年6月第1版〕而且在破产原因上两部法律规定亦有不同之处。这种做法,不仅限制了破产制度的适用范围,而且也不符合市场经济公平竞争的基本精神。
(二)、现有破产规范渗透着计划经济因素,政府干预迹象明显。
由于历史原因,我国现行破产规范无论从破产程序的启动,还是破产程序的进行,以至破产程序的终止,都渗透了政府干预的内容,例如《破产法》第8条第一款规定“债务人经其上级主管部门同意后,可以申请宣告破产"。第17条规定:“企业债权人申请破产的,在人民法院受理案件的三个月内,被申请破产企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿,整顿的期限不超过两年",同时第20条规定了破产整顿由上级主管部门主持。第24条规定了清算组成员由人民法院从上级主管部门、政府财政部门等有关部门和专业人员中指定,第42条规定了对破产负有主要责任的法定代表人给予行政处分,破产企业上级主管部门对企业破产负有主要责任的,对该上级主管部门的领导人给予行政处分等等。对破产程序进行适度干预是必要的,“有利于保护正当的社会竞争"〔见(1)第464页〕,但负面影响却是使得破产实践中司法独立难以真正实现。
(三)和解与整顿制度只能适用于全民所有制企业
适用破产程序,使债务人论为破产人,不利于债务人的复苏,对债
权人也有相应的损失,同时还给社会经济和社会生活带来负面影响。为此我国破产规范中设立了和解与整顿制度作为破产开始后宣告破产前,可由当事人选择的一种程序。然而,这一制度仅在《破产法》中得以体现,显然只能适用于全民所有制企业,对非全民所有制企业法人尚无法适用,带有明显的计划经济色彩。
综上所述,笔者认为破产法是调整市场经济有序运行的重要法律
制度,它关系着债权人与债务人利益的均衡,关系着经济运行的秩序化,关系着社会的安全与稳定,并一步推动着我国市场经济体制的确立和深化。由于现行破产规范的不统一、不完善,不健全,与我国市场经济建设和发展不相适应,因而建立统一破产法典迫在眉睫。首先,破产法之适用范围不应以所有制为界限,各类企业及自然人应适用统一破产法典。其次,要消除已府干预因素,将“上级部门,,从破产法律关系中予以剔除,从而仅得破产程序中司法得以真正独立。所以立法者应对破产实践所可能涉及的法律关系设计相应的条文予以调整,做到全面、完整、具体、公平、可操作性强。亦应在总结已有的破产实践经验基础上,尽量吸收借鉴市场经济发达国家先进的立法经验。
一、加快与破产相配套的法律法规和制度建设,尽快制定符合
我国国情的破产企业职工安置和救济制度
破产程序的正常运作需要具备必要的条件,需要形成破产法赖以存在并发挥作用的宏观环境。通过市场主体法的建设与完善,塑造真正意义上的市场竞争主体在市场经济“优胜劣汰"的竞争机制下获得发展,为破产法的正常运作创造条件。
综观我国破产实践,虽然破产企业在数量上在逐年增加,而且已经涉及到许多大中型企业,然而由于与破产相配套的法律法规和制度建设的不完善,导致了企业破产实施中存在众多阻碍,反映相对突出的就是破产企业职工安置与救济问题。
我国《企业破产法》第4条规定:“国家通过各种途经妥善安排破产企业职工重新就业,并保障他们重新就业前的基本生活需要。"1994年国务院在《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》中也特别强调“实施企业破产必须首先安置好破产企业职工",并且规定:“企业破产时,企业依法取得的土地使用权,应当以拍卖或者招标方式为主依法转让,转让所得首先用于企业职工的安置”;“处置企业土地使用权所得不足以安置破产企业职工的,不足部分应当从其他破产财产所得中拨付"。虽然国家法律和政府政策对破产企业职工的安置和救济作了特别的调整和倾斜,然而,破产企业职工因企业实施破产而上访、拦阻、静坐示威等事件却屡有发生。究其原因,既有传统观念的束缚,旧体制的制约,社会保障的制约,生产结构的制约,也有法律法规不健全的制约。
笔者认为,在我国现阶段,破产企业职工的安置与救济是一个急待解决的问题。对于破产企业职工应当给于一个相对的过渡期,以期其心理适应,避免引发群体不满,从而导致社会不安定。但也不能事事由政府和企业大包大揽,导致职工游离于企业破产后果的承受主体之外,史使得职工无力适应市场经济激烈的竞争,严重的会导致破产约束机制的软化和松驰。因为在传统体制下,国有企业职工的生活保障由政府包下来,并不是社会保障制度而是一种类似于“高福利"的政策,显然这种“高福利"的政策与市场经济运行的需求是不相适应的,“高福利”政策在我国现阶段逐渐被社会保障制度替代是一种必然趋势。所以在现行社会保障制度与破产法正常实施要求尚存不小差距的情况下,面对企业破产中诸如职工失业、医疗、养老、工伤、住房等一系列问题时,应尽快建立符合我国国情的破产企业职工安置与救济制度,纳入到破产规范当中,在现有社会保障和社会救济制度的建设基础上,为破产企业职工提供尽可能的社会保障,以保持社会在有序运行中的稳定,也为我国破产规范的顺利实施解除后顾之忧。
三、建立统一破产法典,有必要纳入自然人破产程序
在本文开头,笔者已经对建立统一破产法典进行了论述,由于我
国破产法和民事诉讼法破产程序的规定,目前具有破产能力的主体是
企业法人,随着我国加入WT0,法律逐渐与国际接轨,自然人破产程序的建立已成为一个热点问题,突破我国现行破产规范狭隘的主体适用范围,建立自然人破产程序,对于我国统一破产法典立法将不无裨益。毕竞以所有制形态规制破产法的适用范围是有悖于市场经济体制的内在要求的,笔者认为,在我国建立自然人破产制度的必要性基于以下几点:
(一)、破产法的发展变化趋向是由商人破产主义趋向一般人破产主义
破产一词是指当债务人不能清偿到期债务时,以债务人的所有财
产公平清偿给全体债权人的一种概括性执行程序〔见(1)第448页〕。从词面上理解,破产中的债务人应当是广义的。各国关于破产能力的规定不外乎三种:商人破产主义,一般人破产主义,折衷破产主义〔见陈计南著《破产法论》第27页台湾三民书局〕。破产法的起源最早可追溯到古罗马的财产执行制度〔见(1)第453页〕,法律意义上的破产法则产生于欧洲中世纪的商业城市国家。1244年的《威尼斯条例》、1341年的《米兰条例》和1415年的《佛罗伦萨条例》,这三个条例只适用于商人,奉行商人破产主义,实质在于只能承认商人的破产能力,而不承认非商人的破产能力。
而早在十三世纪下半叶西班牙制定的破产法即《七章律》中,率先抛弃了意大利的商人破产主义,实行一般人破产主义。受其影响德国等大陆法系国家的破产法均采用了一般人破产主义。1967年法国修订破产法,打破了过去商人破产的局面,制定了自然人破产程序,从而改商人破产主义为一般人破产主义。
在英国,一般的法律具有独立的发展途经,破产法受罗马法、意大利中世纪法影响也较小。英国破产法赋予一切自然人以破产能力,不论其是否为商人。受其影响,英美法系国家的破产法一般都采取一般人破产主义〔见(2)汪世虎、李刚著《自然人破产能力研究》原载1999年6月《现代法学》〕。
纵观破产法发展的历史,自然人破产制度是破产法的发端,也贯穿了整个破产法的发展过程,“只是在法人制度出现以后,破产法的内容才延及组织团体这种形成"〔见(2)〕,自然人作为破产法的重要调整对象始终在破产法中占有重要地位。
(二)我国社会发展现状要求确立自然人破产程序
目前,系我国市场经济条件下,不仅存在法人企业,还存在诸如合
伙企业,个人独资企业等非法人企业和个体工商户,并且自然人越来越多地参与到市场活动中,相应地出现了大量债权债务问题,仅仅依靠民事诉讼程序已难以解决这些债权债务问题,这种现状要求对自然人破产进行立法。
1、建立自然人破产程序是完善市场经济法律体系、贯彻公平竞的需要
我国目前正处于计划经济体制向市场经济体制逐步转变过程中,在这种转变过程中存在的经济主体是多元的,国有、集体、外商投资、中外合资、中外合作、私营、个体经济等多种经济成份并存、经济结构呈多层次的复杂态势。各种经济主体无论大小、强弱、社会地位及所有制形式如何,在市场面前应当是平等的竞争对手,法律也应当予以平等的保护。1993年11月14日通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》(以下称《决定》)就指出:“坚持以公有制为主体、多种经济成份共同发展的方针。在积极促进固有经济和经济发展的同时,鼓励个体、私营、外资经济发展,并依法加强管理。"“改革决策要与立法决策紧密结合,立法要体现改革精神,用法律引导、推进和保障改革顺利进行。"[见1993年11月14日〈人民日报〉第一版]所以我国破产规范建立时如果给予不同主体不同待遇,那么势必造成竞争地位的不平等,不同债权也得不到平等对待,不同主体得不到平等的破产保护。这与《决定》所倡导的目标是相违背的。
2、建立自然人破产程序,有利于克服“执行难”,有利于化解“多
角债务”,是稳定社会秩序和经济秩序的需要
在市场经济中参与市场经济活动的自然人,非法人企业越来越
多,由于种种原因,出现破产因素也是正常的,然而市场是一个环环相扣的有机体,如果一些濒临破产的主体继续参与市场运作,则势必产生混乱,正常的流转程序被打乱,从而形成“债务锁链"形成“多角债务"。而通过民事诉讼解决这些债务问题,往往会面临“执行难",濒临破产的债务人已不具有偿还债务的能力,法院生效判决从根本上得不到执行,对国家司法权威产生负面影响。如果建立自然人破产程序,则可以使一些主体淘汰出市场,减少纠纷和混乱的产生,也使这些主体从债务压迫下解脱,债权债务在法律途经下进行公平清偿,避免了债权人累讼和社会成本增加。
3、建立自然人破产程序,是与国际接轨的需要
我国已加入WT0,与国际经济交往日益戒繁。我国立法不能不考虑
域外效力和外国法院判决的承认和执行问题。我国破产规范中缺乏自然人破产程序,则会不利于我国在世界经济中的发展。
综上所述,在我国建立自然人破产程序,纳入适用于所有民事主体的统一破产法典,是我国现实社会发展的必然要求,是我国加入WT0之后与国际接轨的必然要求。也正是基于这一些要求,笔者期待也相信我国破产法律制度将日益完善,形成一部兼顾破产企业职工安置和救济、确立自然人破产程序的具有中国特色的统一破产法典。
2002年7月于华东政法学院
主要参考文献:
1、《中华人民共和国企业破产法(试行)》
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
3、《国务院关于在若干城市试行国有企业产有关问题的通知》
国发〔1994〕59号
物资部


物资部直属公司经理负责制暂行办法
1991年8月19日，物资部

根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和国家有关政策规定，特制定本办法。物资部直属公司依据本办法组织经理负责制的实施。
一、总则
1．部直属公司实行经理负责制的根本目的是进一步深化企业内部改革，理顺各方面关系，改善经营，强化管理，提高素质，增强活力，把部属公司建成现代化的物资流通企业。
2．部直属公司实行经理负责制，必须正确处理内部党、政、工三方面的关系，加强生产经营和行政管理，加强党的建设和思想政治工作，加强职工民主管理。
3．部直属公司实行经理负责制后，依法享有和承担《中华人民共和国全民所有制工业企业法》及国家有关法令与规定所赋予的各项权力、义务和责任，必须坚持社会主义经营方向，保持企业的社会主义全民所有制性质，保证职工的主人翁地位和合法权益。
4．根据《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第六章和国家的有关规定，部直属各公司实行经理负责制后，在以下方面接受物资部的管理：
（1）执行物资部下达的指令性经营计划。
（2）接受物资部对企业领导的任免、奖惩。
（3）接受物资部对企业经营管理工作的指导。
（4）执行物资部制定的行业法规、政策和各项制度。
（5）接受物资部对企业思想政治工作的领导。
5．部直属公司实行经理负责制后，应严格执行国家有关政策和法规，接受国家审计、财政、劳动工资、物价等部门的监督、管理和指导。
二、经理负责制的基本内容
（一）建立以总经理为首的经营管理体制。总经理在企业中处于中心地位，对企业物质文明建设和精神文明建设负有全面责任。
1．总经理作为企业的法定代表人，行使下列职权：
（1）代表企业行使经济法人的权利和义务。
（2）决定或报请审查批准企业的各项计划。
（3）对企业生产、经营和管理进行统一指挥和领导，授权并检查、监督副总经理分管的有关工作。
（4）提出企业内部机构设置的意见报上级劳动行政部门审批；遵照国家有关人事、劳动制度规定并在国家下达的招工指标内根据企业需要决定招聘人员；在国家法令和财务制度范围内决定企业专用基金的使用。
（5）提请上级主管部门任免和奖惩企业副职；提出企业中层干部及专业技术人员专业技术职务的任免建议，经组织、人事部门考察和党政领导集体研究讨论后，予以任免或聘任、解聘。总经理对企业会计、统计、审计人员的任免和处罚，按有关规定执行。
（6）依法奖惩职工，包括：对有贡献的职工给予记功、晋职、晋级（除经营亏损企业外，总经理有权每年在不超过职工总数3％的范围内给职工晋升工资）或其它奖励，对违反企业纪律、损害企业利益的职工给予包括警告、记过、记大过、留用察看直至开除或辞退的处分。
（7）提出企业内部工资调整方案、奖金分配方案、福利基金使用方案和重要规章制度等重大议案提交职代会（或全体职工大会，下同）审议和决定。
2．总经理的基本职责
（1）贯彻执行党和国家的方针、政策，遵守国家的法律、法规，执行上级主管部门的指示、决定。
（2）根据国家计划和市场需要，结合任期目标，提出企业的经营方针、长远规划、年度计划、基本建设和重大技术改造方案、重要规章制度、职工培训计划、留用资金分配与使用方案、承包和租凭经营责任制方案等，经职代会审议并经必要的报批程序后组织实施。
（3）推动技术进步，改善经营管理，提高企业素质，保证完成国家计划和企业生产经营任务。
（4）紧密依靠群众，尊重职工的主人翁地位，注意改善工作与生活条件；支持职工代表大会行使职权，认真听取意见和建议，接受监督，执行职代会在其职权范围内作出的有关决定；充分调动广大职工的社会主义劳动积极性。
（5）与党组织一道共同做好思想政治工作，搞好企业的精神文明建设。
（6）加强在职培训，提高职工队伍的素质。
3．总经理的奖罚
总经理在工作中成绩显著，具有下列情况之一者，区别不同情况给予荣誉奖励、物质奖励或晋级奖励：
（1）主要技术经济指标全面达到国内先进水平，企业被评为国家二级企业或连续两年在部企业考评中获得优胜奖。
（2）企业物资销售、生产经营总量和实现利润连续三年均有较大幅度增长（年递增百分之十以上），职工工作、生活条件逐步改善。
（3）企业技术进步和管理现代化取得显著成绩。
（4）企业外向型经营成绩显著，为国家创汇做出较大贡献。
总经理在任期内失职，发生下列情况之一者，视情节轻重，给予通报批评、警告、记过、降职或撤职处分：
（1）企业违反党和国家的方针政策、法律法规及有关财务、统计制度。
（2）连续两年未能完成上级下达的生产、经营计划。
（3）由于直接责任、领导不力或经营管理不当而造成重大的财产损失和人员、设备事故。
（4）任期目标考核不及格。
（5）犯有其它严重错误。
对总经理的奖罚和晋级，企业党委和职代会可提出建议，由上级主管部门决定。
4．总经理任期目标
（1）部直属公司总经理的任期为三至四年，在特殊情况下可以由上级主管部门作出缩短或延长任期的决定；总经理的任期目标应包括：企业经营发展目标、效益目标、科技与管理进步目标、职工生活改善目标和精神文明建设目标等。总经理的任期目标应有明确的指标、具体的实施措施。
（2）总经理任期目标方案由总经理在就任后四个月内提出，经党组织讨论并广泛征求意见后报部人事劳动司和供应管理司；再会同有关单位组成联合评审组，加以审核；审核通过后报部批准，并以部的名义下达执行。此项审批下达程序应在任期目标方案上报后30天内完成。审查未予通过的任期目标方案应退回企业，修改后重新上报。
（3）制订严格明确的考核、奖惩制度。对总经理工作应结合其任期目标由部人事劳动司、供应管理司、财务基建司、直属机关党委等有关单位共同组织，每年考核一次，考核成绩将作为主管部门对企业经理予以奖惩并决定是否连任的主要依据。
（二）建立以企业党组织为核心的政治思想工作和监督保证体系
党组织是企业的政治核心，其主要任务是：搞好党的思想、组织、作风建设，领导企业的思想政治工作和精神文明建设，监督保证党和国家方针政策的贯彻执行，坚持企业的社会主义方向，支持总经理任期目标的完成和对生产经营的统一指挥。
为充分发挥监督保证作用，党组织应当参与讨论企业的重大问题并提出意见和建议。党员经理符合条件的，应经党内选举参加党委（总支或支部委员会）。企业中层行政干部由总经理或企业党组织提出任免建议，经党政领导集体讨论后，按照《物资部干部任免暂行规定》由总经理任免或聘任、解聘。在企业重大问题和重要决策上，如果党委与总经理发生意见分歧，应根据工作内容共同或分别向上级有关主管部门报告。
总经理应积极支持党组织的各项工作。企业党组织也应支持总经理依法行使职权，并注意协调总经理与职代会、群众组织之间的关系。
部直属总公司设立党委的，按部直属机关党委有关文件的规定，都要及时配齐专职党委书记或副书记。
（三）建立和完善企业民主管理体系
实行经理负责制必须加强企业的民主管理，充分发挥工会组织和（或）职工代表在审议企业重大决策、监督行政领导和维护职工合法权益等方面的作用。
企业实行民主管理的基本形式是职工代表大会（职工人数较少的，可不设职工代表大会，而以全体职工大会代之，下同），企业工会委员会负责职代会的日常工作。根据企业法有关规定，企业职代会行使下列职权：
1．审议总经理提出的企业经营方针、年度计划、长远规划、基建方案、重大技术改造方案、职工培训计划、留用资金分配和使用方案及其它重要企业改革方案，提出意见和建议。
2．审查同意或否决企业的工资调整、奖金分配方案、劳保措施、奖惩办法及其它重要规章制度。
3．审议决定职工福利基金使用方案、住房分配方案和其它涉及职工福利的重大事项。
4．监督和定期评议企业各级行政领导，向企业总经理或部人事劳动司提出有关奖惩和任免的建议。
企业职工代表大会和工会委员会应努力健全组织机构和各项工作制度，推进企业民主管理走向制度化、网络化、经常化、提高工作质量。
企业工会和职代会均应支持总经理依法行使职权，团结教育职工，维护企业利益，遵守企业纪律，同心同德促进企业发展。
三、实施经理负责制的配套改革
实行经理负责制的企业应在内部进行多方面的配套改革。主要包括：
1．改革干部管理制度。重点是废除干部职务终身制，实行聘任制和任期制，做到干部定期考核，能上能下。同时要改变人才选拔办法，实行自荐、举荐与组织考核相结合。
2．推行企业经济责任制。企业应把经营目标、经济责任、工作权限层层分解落实到各部门、岗位和人员，形成责权利相合的生产经营和专业管理责任制。
3．改革企业内部的分配制度。要在建立企业经济责任制的基础上，打破奖金分配的“大锅饭”，拉开档次，奖勤罚懒。
4．健全和完善企业的经营机构和指挥管理体制。
（1）落实和完善总经济师和总会计师制度。企业的总经济师、总会计师应当分工明确，有职有权，逐步形成在总经理领导下以总经济师为首的经营管理系统和以总会计师为首的经济核算系统。
（2）按照改善经营，加强管理的原则，调整充实企业的一线经营部室，改进经营方式，建立和健全内部管理机构，形成完整、严密的内部自控和自管体系。
四、实施经理负责制的基本程序和步骤
部属公司实施经理负责制一般按以下步骤组织：
（一）准备阶段。
1．思想准备。组织企业职工、干部学习中央、国务院关于经济体制改革的有关文件，学习《中华人民共和国全民所有制工业企业法》和有关文件，统一和提高对实施经理负责制目的、意义的认识，明确实施经理负责制的基本内容、要求，做好思想动员。
2．组织准备。经部批准成立由总经理、党委书记、工会主席和主要部室负责人参加的改革领导小组，并筹备职工代表大会。
3．工作准备。在调查研究的基础上制订经理负责制实施方案，内容包括：
（1）企业党、政、工三个方面的工作细则。
（2）企业经营的方针、规划及总经理任期目标。
（3）企业内部机构、人事劳动、分配制度等方面的配套改革方案。
（二）实施阶段。
1．总经理就职，宣布领导班子。
2．召开职工代表大会，总经理提出企业经营方针、规划、任期目标和企业内部配套改革方案，交职代会审议后报部审批。
3．组织实施企业内部的配套改革，聘任企业中层干部，建立和完善企业经营管理体制。
（三）总结提高阶段。
企业实施经理负责制一年后，应对实施情况进行一次检查。内容包括：
1．总经理的经营指挥是否有力、决策是否有效；
2．党委、行政、职代会（工会）三方面关系是否协调；
3．干部、职工的积极性是否得到充分发挥；
4．企业经营管理状况和经济效益是否有明显改善，国家、企业、职工三者关系是否正确。企业应通过总结经验，肯定成绩，找出差距，制订改进措施，使经理负责制日臻完善。
五、附则
1．本办法适用于部属各总公司。各总公司下属企业参照执行。
2．本办法由物资部人事劳动司、供应管理司负责解释。
3．国家《公司法》颁布后，修订本办法。
4．本办法自颁布之日起施行。