铁路科学技术档案管理规则

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铁路科学技术档案管理规则

铁道部


铁路科学技术档案管理规则

1981年1月13日,铁道部

第一章 总 则
第1条 为了建立、健全科学技术档案工作,完整地保存和科学地管理铁路科学技术档案(以下简称铁路科技档案),充分发挥铁路科技档案在社会主义现代化建设中的积极作用,遵循“中华人民共和国科学技术档案工作条例”的规定,结合铁路系统的实际情况,特制定本规则。
第2条 铁路科技档案,是铁路运输、生产技术、基本建设和科学研究等技术活动中形成的,具有利用价值,按照归档制度归档,集中保管的科技文件材料。主要形式有:图片(包括底图)、图表、文字材料、计算材料、胶卷(片)、照片等。
铁路科技档案种类有:
1、铁路运输档案; 2、生产技术档案;
3、基本建设档案; 4、科技研究档案;
5、设备仪器档案; 6、铁路标准档案。
第3条 铁路科技档案,是铁路运输生产、建设和科研等技术活动的历史记录,是全路职工劳动和智慧的结晶,是铁路现代化运输、产品制造、基本建设、科学研究和设备维修的依据和必要条件,是国家的宝贵财富。因此,铁道部、各铁路局、工程局、设计院、规划院、工厂、铁道科学研究院(所)、铁道学院(校)以及有科技档案的基层单位(以下简称各单位),都必须建立、健全科技档案工作,对科技档案实行集中统一管理,保证科技档案的完整、准确、系统、安全和有效地利用。
第4条 铁路科技档案工作,是一项专门的事业,是铁路企业技术管理工作的组成部分,各单位都必须把科技档案工作纳入技术管理工作中去,加强领导。

第二章 铁路科技档案管理体制和领导关系
第5条 铁路科技档案工作,实行统一领导分级管理原则。铁道部对部属各局、厂、院、校科技档案工作实行统一的领导和管理。部属各局、厂、院、校对所属单位的科技档案工作,要进行统一领导和管理,制定具体的实施办法和措施。
第6条 铁道部档案管理处,是铁道部管理全路档案工作的职能机构。它负责拟订档案管理制度、规划、计划和措施,总结交流和推广档案工作经验,培训档案工作干部,对铁路系统各单位档案工作工作,进行监督、检查和业务指导。
第7条 铁道部档案馆,主要任务是:
1、按照铁道部规定的进馆范围和进馆办法,对铁路系统的科技档案和文书档案进行收集、整理保管和提供利用;
2、根据需要,编制档案查找利用工具,编写专题资料汇编和铁路史料;
3、负责全路进馆档案的缩微复制工作。
第8条 部属各局、厂、院、校,要设立直属科技档案管理工作机构,在总工程师的领导下,统一管理本机关和所属单位的科技档案工作。
第9条 各单位必须根据需要为科技档案部门确定定员,并按定员配备能胜任工作的干部。从事档案工作的科技人员,是技术管理干部,应保持其技术职称,与其他科技管理人员享受同等待遇和晋升。
第10条 各单位都要积极创造条件,采取措施,加强科技档案队伍的建设,培训本系统科技档案人员,不断提高档案业务水平。
第11条 部属各单位科技档案管理工作机构的任务:
1、负责拟定本单位的科技档案管理实施办法;
2、负责对所属单位的科技档案工作进行监督、检查和业务指导;
3、负责科技档案室的下列工作:
(1)收集、整理、保管和统计本单位的科技档案;
(2)积极开展科技档案的利用工作,编制各种查找利用工具和汇编参考资料工作;
(3)督促和协助本单位有关人员正确的整理需要归档的科技文件材料;
(4)负责组织和承办科技档案的鉴定和销毁工作;
(5)组织和监督科技档案的核对、修改和补充工作;
(6)负责向铁道部档案馆办理科技档案的进馆工作;
(7)对科技文件材料的形成、积累、立卷、归档有监督、指导的责任;
(8)负责做好科技档案的复制工作;
(9)兼管科技资料工作。

第三章 科技文件材料的形成和归档
第12条 铁道部机关各专业主管局和部属各单位,在制定有关规章制度时,对必要的科技文件材料的组成与内容、形成与积累、立卷与归档应做以明确的规定。对科技文件材料的形成、积累、立卷、归档,应纳入有关部门和科技人员的职责范围、工作程序和岗位责任制中去。没有完整、准确的科技文件材料的归档,不能算完成任务。
第13条 各设计、施工和基建单位,都要严格按照有关规定、认真积累、绘制设计、施工、竣工技术文件材料。在基本建设工程竣工时,工程部门(施工单位)要及时整理、编制、移交完整、准确和质量良好的竣工文件和竣工图。办理交接验收工作,必须移交完整、准确和质量良好的竣工图。特殊情况,移交竣工图日期,可由交接双方商定。属于进馆范围的竣工图,应绘制正式竣工图。竣工图有底图的,应随竣工图移交给使用单位(铁路局、工厂)保管和使用。
第14条 各单位对每一项科研成果、试制产品、基建工程,在进行鉴定、验收时,要有有关的科技档案部门的人员参加,对应移交、归档、进馆的科技文件材料,进行审查和验收。
第15条 各项科学研究、产品制造、工程设计、基建施工设备安装的负责人员或技术部门,在该项任务完成之后,必须将形成的科技文件材料,收集齐全,核对准确,按有关规定,整理分类,组成保管单位(卷、册、袋、盒),及时地向本单位科技档案管理机构归档。归档份数可以根据需要确定。
归档的案卷,要写好案卷封面,卷后附备考表,填好卷内目录。每个项目的档案,可以组成一个保管单位,也可以组成若干个保管单位。每个保管单位的文字材料和图纸的折迭尺寸为297×210毫米。
案卷归档时,要办理归档手续,由归档人编写好案卷移交目录一式二份,交接时双方在移交目录上签字。
第16条 凡是归档的科技文件材料,都应做到书写工整、图象字迹清楚、反差良好、胶卷质量优良,有利长久保存。进馆的科技档案,材质和质量都必须保证优良,避免用复写纸、铅笔、元珠笔书写。
第17条 铁路科技档案的归档范围:
1、铁路运输档案:在铁路运输组织、计划和指挥中形成的列车运行图、列车运行时刻表、列车编组计划、机车交路图。
2、生产技术档案:在机车车辆、通信信号、大型机具、桥梁、及其他器材等产品试制、试验、新造、改造和修理工作中,各阶段形成的设计图纸、说明书、计算书、记录、条件、规范、工艺文件、工艺装备以及作为设计、制造、试验、试制、修理依据和审批鉴定的文件材料。
3、基本建设档案:在铁路线路、站场、路基、地质、枢纽、桥梁、隧道、涵渠、通信、信号、给水、排水、电力、工厂、房屋、文化福利设施和机车、车辆、主要客货运输设备等新建、改建、扩建、大中维修、勘测、设计、施工和竣工验收中,形成的路网规划、设计意见书、选线(厂)报告、初步设计、技术设计、施工设计、施工记录、竣工图、交接验收报告、技术总结、以及作为设计、施工依据和审批鉴定的文件材料、图纸、说明书及其他文件材料。
4、科技研究档案:在科研、试验、技术交流、应用、考察、合作、技术革新、技术革命、发明创造、教学研究和铁道出版等工作中形成的科技成果、报告、计划、大纲、任务书、论文、著作、专刊、记录、总结、以及审批鉴定、评议、推广和作为依据的文件材料。
5、设备仪器档案:在生产建设、产品制造、研究试验、测量化验、养护维修等需要而购置、进口或自制安装使用和储备的机械动力设备、仪器仪表设备和非标准设备的图纸、说明书、规程、规范、记录等科技文件材料。
6、铁路标准档案:在铁路产品标准、技术标准(部标专业标准、企业标准)和铁路工程建设标准(标准图、通用图、参考图)等的设计工作中产生的任务书、说明书、设计图、计算书及其审批鉴定的文件材料。
援外工程档案归档范围,亦应比照上述内容。
停建缓建工程的科技文件材料,要由有关技术业务部门或技术负责人整理好,送由本单位档案部门妥善保存。
第18条 各单位在设计、施工、制造中,采用的铁路标准,应作为本单位的科技档案归档。但在每个基建、产品项目的档案中,可以不附,只在各该项目的目录中,注明其名称、编号、编制日期。
第19条 凡在科技研究工作中形成的科技文件材料,不论成功的项目,或是不成功的项目,或是停止的项目,都应归档。
第20条 若干单位共同承办一项任务时,所形成的科技文件材料,应该由主办单位归档一套完整的档案;协作单位只归档其承担任务的有关部分,并提供相同的一份送交主办单位。
第21条 科技文件材料的归档时间,应按照工作程序,可以分批分期立卷归档,也可以在科技文件材料全部形成以后一次归档。一般情况下,科技研究档案,应在每项科研任务完成或停止之后归档;基本建设档案,应在每个工程项目或阶段竣工并交接验收之后归档;生产技术档案,应在每个产品定型或批量生产之后归档;设备仪器档案,应在每个设备仪器使用或安装之后归档;铁路标准档案和铁路运输档案,应在每个项目批准之后归档。

第四章 铁路科技档案进馆范围和办法
第22条 部属各单位,对形成的重要科技档案,要按规定的时间和办法,送交铁道部档案馆保管和利用。具体的进馆范围,详见附件一。
第23条 进馆的科技档案,规定一套。其中:图纸部分,有底图的应随同进馆的档案送档案馆,由档案馆及时地对整套档案翻拍复制成胶卷后,底图退回原单位保管和利用。
有条件的单位,对于进馆范围的科技档案,可以翻拍复制成质量良好的35毫米有孔胶卷进馆。档案馆根据需要拷贝多套以便分存和利用。
对负责进馆的单位和时间规定如下:
科技研究档案,在各科研专题项目研究成功并审查鉴定批准后,由研究单位负责进馆。
基本建设档案,其中,设计部分,在各该工程竣工后,由设计单位负责进馆。竣工部分,在工程交接验收的同时,由工程(施工)部门按照进馆范围,向有关接收单位(铁路局、工厂以下同)移交。由接收单位负责,将各施工单位的全部工程竣工图和竣工文件收集齐全,按规定整理好,向铁道部档案馆移交进馆。养护维修、大中修和补制部分,在大中修、核对、补制完了之后,由大中修、核对、补制单位(铁路局、工厂)负责进馆。
生产技术档案,在各该产品定型或批量生产后,由制造主导厂(或归口厂)负责进馆。
设备仪器档案,一般不进档案馆。但确属国内或引进先进技术的成套设备仪器档案,使用单位认为有必要时,也可由使用单位负责复制进馆。
铁路标准档案,经铁道部批准之后,由编制单位或归口单位负责进馆。
第24条 进馆的科技档案,由负责进馆单位填写案卷目录和案卷移交目录一式三份,并按照科研、工程、产品等项目编写简介,简要说明各该项目的档案形成梗概和完整程度。移交清点后,办理移交手续,双方在移交目录上签字。

第五章 铁路科技档案的管理和利用
第25条 科技档案室或档案馆,对接收归档或进馆的科技档案,应及时地登记和整理,按照专业工作的特点,遵循科技工作的程序和科技文件材料的形成规律,进行分类和编目。
科技档案的分类,必须保持科技档案之间的联系,便于保管和利用。一个科研项目、一项工程、一种产品、一部设备、一套标准所形成的科技档案,应该分别排列在一起,不能互相混淆。同一个项目的文字材料和图纸、要放在同类项目之中,不能分开。
科技档案的编号,要与分类、排列保持一致,做到科学、适用、简单明了。代字统一采用汉字或汉语拼音字母,代号统一采用阿拉伯数字。
第26条 科技档案,归档后不得任意修改,必须修改时,要由移交归档单位的有关科技人员负责进行,但必须履行一定程序的审批手续。
第27条 科技档案,必须有专门库房保管,库房要做好防盗、防火、防潮、防虫鼠、防尘、防晒、防震等。库房要与易燃、易爆、易染等物品隔离,严禁用非防潮地下室作库房。保管纸张档案的库房,要保持适当的温度和相对温度。
第28条 保存科技档案,要有专门的柜、架和档案盒、胶卷(片)档案要有专门的芯架和卡片柜。35毫米胶卷档案,每卷不超过30M,并装在吸潮的纸盒内为宜。
第29条 科技档案库房,要建立定期检查制度,遇有特殊情况,应进行全面或重点检查,作出详细记录,发现档案破损,要及时修补或复制。管理人员调动时,应办理移交手续。
第30条 凡是单位撤销或变动,以及建筑物,构筑物、设备、仪器转移使用或产品转产时,应将档案整理妥善,根据工作需要,按照保证科技档案完整的原则,经上级主管机关批准后,向接受单位办理移交手续。
第31条 科技档案部门,要采用新技术、新设备,改善保管形式和条件,逐步实现档案保管技术现代化,提高利用效率。
第32条 管理科技档案,要做到平战结合。铁道部对进馆的科技档案,要统一安排,采用缩微技术和多套分存措施,保证非常情况下重要科技档案的安全。
第33条 各单位建筑或增添保管科技档案的库房、设备和用品的费用,应从企业事业的生产、科研或事业费中开支。新建单位,应同时建设符合要求的科技档案库房。
第34条 科技档案部门,要以社会主义现代化建设为中心,积极主动地开展科技档案的利用工作。根据需要编制必要的检索工具(目录、卡片、索引)、参考资料、史料,及时地提供科技档案为科学技术研究、生产建设工作服务。既要保守机密,又要充分发挥科技档案的作用,及时调整密级,扩大利用与交流范围。
科技档案部门,要建立科技档案利用制度。借阅、复制、供应、要有批准,检查手续。
第35条 借阅科技档案的人员,应保持案卷的完整与安全,不得转借、拆散、涂改、抽换、损坏、丢失和泄密。档案人员对归还的案卷,应详细检查、注销。进馆的科技档案,一般情况下,只能在档案馆内阅读、抄录和复制提供利用。归档的底图,除了批准复制、修改等外,一般地不准拿出科技档案室。
第36条 各单位对已经超过保管期限的科技档案要定期做好鉴定工作。对确已失去保存价值的科技档案可剔除销毁。
铁路科技档案保管期限,一般分永久、长期(二十年以上)、定期(十五年以下)三种。科技档案保管期限表,详见附件二。
铁路科技档案的鉴定工作要在总工程师领导下进行。鉴定时,必须对已超过保管期限的科技档案详细审查。要销毁的科技档案,必须造具清册,经本单位领导审核批准。销毁科技档案,要指定监销人,防止失密。

第六章 附 则
第37条 各单位应根据本规则,结合本单位具体情况,自行制定实施办法或工作细则,报部备案。
以前铁道部颁发的有关办法、规定等,如与本规则有抵触者,按本规则执行。
第38条 本规则自公布之日起实行。
本规定公布日之前,已形成、归档、进馆的科技档案,按照以前规定执行。
(附件略)


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以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪

郑礼华

摘 要:以上访要挟政府是否构成敲诈勒索罪,是司法实践中出现的一个新难题。以上访要挟政府并提出某些要求,是否具有严重的社会危害性,是否符合敲诈勒索罪构成要件,如何结合案情对行为是否符合构成要件进行判断?笔者旨在通过一个具体案例来简要说明上述相关问题,以期对刑事司法实践有所裨益。


一、案情
张某系参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人。2004年8月,张某多次组织其他战友以没有合理安排为由进省进京上访,给当地镇政府维护社会稳定的工作造成了很大压力,镇领导反复规劝无济于事。2005年3月“两会”期间,张某又扬言组织人员进京上访,镇政府派人做安抚工作,张某提出安排其女儿到县重点高中上学可停访。鉴于当时信访稳定工作的紧急情况,镇政府领导被迫答应了张的无理要求,从镇财政开支9000元为张某的女儿代交了择校费。2005年4月公安机关以张某涉嫌敲诈勒索罪对其刑事拘留。

二、问题
对于本案存在两种截然不同的看法。一种观点认为张某的行为构成敲诈勒索罪。另一种观点认为不构成敲诈勒索罪。本案的争议点在于:(1)、张某的行为是否具有严重的社会危害性;(2)、张某客观上是否采取了威胁或要挟的方法;(3)、张某主观上是否有非法占有的目的;(4)张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体。以上访要挟政府的行为究竟如何定性,是否符合敲诈勒索罪的构成特征,值得我们研讨。

三、研讨

(一)、张某的行为是否具有严重社会危害性
在本案中,张某提出安排其女儿到县重点高中上学的要求,这种行为是否合法,是一个值得探讨的问题。犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。严重的社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是犯罪的形式特征。如果行为虽然违法但是并不具有严重的社会危害性或刑事违法性,或者本身是合法行为,那么我们就不能认定该行为构成犯罪。那么具体到本案,如果张某的行为合法,既没有社会危害性,也没有刑事违法性,当然也就不存在犯罪的问题,更不可能成立敲诈勒索罪。
如何判断行为是否具有严重的社会危害性?一般理论认为,决定犯罪的社会危害性大小的因素,主要包括:第一,行为侵犯的社会关系的性质;第二,行为的性质、手段、后果以及危害行为实施的时间、地点;第三,行为人自身的情况及其主观因素。在考察社会危害性的过程中,要能够透过现象抓本质,历史的、全面的进行考察。至于实践中如何操作,未见有相关论述。
笔者认为,判断行为是否具有严重的社会危害性,首先可以判断该行为本身是否合法。如果行为本身合法,当然地否定了行为的社会危害性,也就不用继续进行判断其他内容。如果行为违法,接下来才判断违法行为的严重程度。
本案中,张某的行为合法,没有社会危害性。理由如下:
第一,依法上访是每一个公民的权利。这一权利既可以在宪法上找到依据,也有《信访条例》的明文规定。“从公民基本权利的角度讲,信访权是公民不可缺少的一项基本权利,它不仅是国务院信访条例和地方性信访条例所确认的法定权利,也是我国公民反复行使的一项现实权利,并且有宪法第四十一条作为其根本的依据”。2
张某作为一名参加过对越自卫反击战的立功复员退伍军人,因为没有得到地方政府的合理安排而上访,既是寻求自身合法权利的救济,也是对地方政府部门的监督,并无不当。张某准备在“两会”期间进京上访,虽然上访时间敏感,但法律也并未禁止“两会”期间不得上访。只要政府部门没有解决张某安置问题,张某无论什么时间上访都是合法的。
第二,张某要求的本质是要求政府补偿所受损失。白居易的《卖炭翁》中,卖炭翁“一车炭,千馀斤,宫使驱将惜不得”,最终只能通过“半匹红绡一丈绫,系向牛头充炭直”解决。张某面对既不肯解决问题,又不准上访的镇政府,也只能寻求其他途径来补偿自己的损失。在这种情况下,我们不可能期待张某不提出这样的要求。再者,提出这样的要求也并不过分。镇政府为解决张某女儿上学支出的费用是9000元,如果镇政府通过其他渠道,这笔费用可能更低,甚至根本不必支付任何费用。而镇政府解决张某安置或者补偿的费用可能远不止9000元。
第三,政府有义务妥善处理上访人提出的各种要求。对于上访人合理的要求应当满足,不合理的要求可以协调。我国宪法第四十一条第二款规定,对于公民的申诉、控告或者检举,有关国家机关必须查清事实,负责处理。任何人不得压制和打击报复。
对镇政府而言,如果张某的主张合理,就应当根据信访条例、相关行政法规或政策妥善解决张某的安置问题。至于通过何种途径解决,是安排工作还是发放生活补贴,还是其他的途径?应该说解决问题的途径在实际生活中并不是唯一的。现实生活是灵活多样的,不同的当事人可能会提出不同的要求,但是本质却只有一个——补偿。镇政府采取解决安排张某女儿择校,应当视为一种是一种补偿解决措施。如果张某的主张不合理,根据信访条例及治安管理处罚法的规定,镇政府完全可以通过说服教育,不予理睬,甚至采取行政强制措施来解决。如果镇政府先支付费用,然后马上启动刑事程序,以“敲诈勒索罪”将上访人送进监狱,既有实施“警察圈套”的嫌疑,也从根本上违背了一个政府应有的诚信、公正的原则。
综上所述,笔者认为张某的行为是合法的,从本质上不具有社会危害性。

(二)、张某的行为是否构成威胁或要挟
通说认为,敲诈勒索罪的客观方面表现为,行为人采取了威胁或者要挟的方法。那么本案中张某是否采取了威胁或要挟的方法,首先必须明确威胁或要挟方法的含义。
所谓威胁或要挟方法,是指对公私财物的所有者、管理者给予精神上的强制,使被害人产生恐惧感和压迫感,但是并没有达到被害人不能反抗的地步,被害人在决定是否交付财物上尚有考虑的余地。通常表现为:以在一定时间或者条件下,对被害人及其亲友的人身实施暴力相威胁;以毁坏被害人人格、名誉相威胁;以毁坏财物相威胁;以揭发被害人的隐私或弱点相威胁、要挟;以其他方法进行威胁,如利用栽赃陷害相威胁、相要挟等。
笔者认为,本罪中行为人的“威胁” 应当和受害人主动提出要求而导致的“双方协商”相区别。敲诈勒索罪中的威胁或者要挟,意在通过此种途径达到非法占有公私财物的目的,威胁或者要挟通常是行为人主动采取的,具有主动性,体现主观恶性。但是,在受害人主动提出要求而导致的“双方协商”的情况下, 则是受害人一方为了避免不利情况的发生,主动向行为人提出请求,要求行为人保守秘密、作为或者不作为某种行为。在协商的过程中,行为人也许提出了某些要求,但是因为行为人客观上并没有采取威胁或要挟的方法,主观上也没有以此非法占有公私财物的故意,所以不应认定为敲诈勒索罪。
例如,司机甲驾车行驶到路口时,将骑车行驶的乙撞死。甲没有报警,而是选择逃逸。这一切让途经此处的丙看到。丙正准备报警,被甲发现。于是甲苦苦哀求丙不要报警,承诺给丙1万元的“封口费”。丙提出1万元太少,最少要5万。最后经过讨价还价,丙接受了甲2万元的“封口费”后没有报警。在这种情况下,甲并没有受到威胁或者要挟,丙也没有主动威胁或要挟甲,甲给丙2万元的“封口费”,完全出于甲的自愿。“采取威胁或要挟的方法,目的是迫使他人交付财物。亦即行为人的上述行为与他人交付财物之间,必须存在直接因果关系。如果交付财物不是受到威胁或要挟的结果,不可能构成敲诈勒索罪。” 3因此不能认定丙构成敲诈勒索罪,但可构成包庇罪。
但是如果丙提出最少要10万元,甲认为根本无法接受,最后谈判破裂,丙报警,丙是否构成敲诈勒索罪未遂?笔者认为不构成。首先,丙提出10万的要求是在甲希望支付一定数额的金钱阻止丙报警的基础上作出的,交易的达成自然存在一个谈判的过程,不能认为丙提出更高的要求就是胁迫。其次,谈判破裂后丙去报警,如果丙因为报警导致最后自己被认定为敲诈勒索罪未遂,从刑事政策的角度上也是讲不通的。同样,如果甲同意支付丙“封口费”5万元,当场支付了一万元。后甲认为事情已经过去了,不愿继续支付剩下部分。丙经多次索要未果,于是向公安机关举报。这种情况也不应认定丙构成敲诈勒索罪。
那么,如果甲丙当时商定为支付1万元,且甲已支付。后丙发现被害人家属以5万元悬赏征集案件线索,于是要求甲提供差额4万元,否则就向真相告知被害人家属。最后因甲没有提供差额4万元,丙将线索提供给了被害人家属获得了5万元奖励。对于丙向甲索要4万元差额,是否构成敲诈勒索罪?笔者认为答案是肯定的。因为前一行为既已结束,后一行为应当独立评价。丙出于非法占有的目的,主动而为威胁、胁迫,应构成本罪客观方面的“威胁”。
本案中,张某的并没有采取威胁或者要挟的方法。理由如下:
第一,张某并没有主动威胁或者要挟镇政府。张某产生组织其他战友上访想法,并对外宣布之后,镇政府派人找到张某,主动做安抚工作。张某提出为女儿解决上学的问题,是在镇政府主动做工作的过程中提出来的。换言之,张某是被动提出的要求。政府做安抚工作,张某提出要求,双方就解决问题讨价还价,是能够理解的。而不能将张某在为协商解决问题中提出的任何要求都认定为敲诈、勒索。
第二,张某扬言上访,不可能造成镇政府的恐惧。张某上访所针对的是镇政府未予合理安置的行为,这种行为从本质上看是一种国家行为。镇政府不会因为张某对这种国家行为提出异议而遭受任何经济上的损失。国家掌握着庞大的国家机器,相对公民个人而言处于强势地位,也不可能受到公民上访的威胁。公民依照宪法拥有监督政府的基本权利,现在公民要行使这一监督权利,结果使政府害怕了?政府认为公民对自己进行威胁或要挟,要以刑法追究公民的刑事责任。这种逻辑明显是荒谬的。这里恐惧的并不是镇政府,而是镇政府领导;由于镇政府领导害怕张某上访而遭受不利,只好和张某达成妥协。从表面上看,国家因为张某提出请求而遭受了损失。其实我们应当这样看待这一问题:其一,从本质上看,该项费用是镇政府对张某上访主张的解决和补偿;其二,从行政法的角度来看,这里镇政府违法动用地方财政,是一种行政违法行为,但对于补偿张某却是合理的。这也是行政法理论中合法性与合理性现实冲突的具体体现。应当由相关镇政府领导承担行政或刑事上的责任,而不是张某,当然更不是敲诈勒索罪的刑事责任。
综上所述,张某客观上并没有采取威胁或要挟的方法。

(三)、张某主观上是否有非法占有的目的
通说认为,敲诈勒索罪的主观方面是故意,且是直接故意。行为人的犯罪目的在于非法占有公私财物,包括两个方面:第一,行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的;第二,非法占有他人财物既包括行为人意图本人非法占有,也包括意图使第三人非法占有。
但对非法占有为目的的理解,我国刑法理论上存在三种学说,即意图占有说、不法所有说和非法获利说。意图占有说认为“所谓非法占有目的,是指明知是公共的或他人的财物,而意图把它非法转归自己或第三者占有。”不法所有说认为“非法占有目的包括两种情况:一是以非法暂时占有(狭义)、使用为目的……;二是以不法所有为目的”。非法获利说认为非法占有就是以非法获利为目的。这里不作过多理论上的争论,以占通说地位的意图占有说为考量依据。
本案中,张某主观上不存在直接故意,也没有非法占有的目的。理由如下:
第一,张某的行为缺乏社会危害性。“犯罪主观方面永远表现在危害社会的行为上,只要行为缺乏社会危害性,犯罪主观方面便无从谈起。” 4通过前文的分析,我们已经可以看到,张某的行为是其正当行使权利的过程,合法合理,并不存在任何的社会危害性。既然如此,张某显然也就不存在非法占有公私财物的目的。
第二,张某的行为表明主观上并没有非法占有的目的。“正确判断犯罪主体的主观方面,关键在于坚持犯罪行为等客观事实的检验标准。” 5我们不能离开了客观事实来对主观方面进行猜测。本案的客观事实是,张某因为权利受到侵害在非常时期准备上访,镇政府主动派人来做安抚工作,双方对如何解决问题进行商议。张某提出了一些变通的、自己能够接受的、事实上也并不过分的解决方案,镇政府最后也同意了这一方案。从上述事实中看,张某行为的本质是寻求自身合法利益的补偿,无法推导出持有非法占有公私财物的目的。司法实践中,即使行为人为了追回自己的合法债务而对债务人使用了威胁手段,也认定为不具有非法占有的目的,不能构成本罪。

(四)、张某的行为是否侵犯敲诈勒索罪的客体
敲诈勒索罪侵犯的客体是复杂客体,既侵犯公私财产所有权,也侵犯被害人的人身权利或其他权益。对此,我国刑法学界基本上没有争议。本罪的对象,可以是各种公私财物,包括动产和不动产,如金钱、有价证券、房屋、汽车等等;也包括有形财产和无形财产,如专利权、著作权、商标权以及技术秘密、商业秘密等等。
但对刑法第274条中的“公私财物”如何理解,理论上存在肯定说和否定说两种观点。肯定说从刑法的社会法益保护的机能出发,认为既然“敲诈勒索他人财产性利益的犯罪在现实生活中是客观存在的”,“财产性利益本身就是由财产所有权派生出来的,法理上将‘公私财物’扩大解释为财产性利益,司法实践中参照执行,也是未尝不可的。” 6否定说从罪刑法定原则的出发,认为既然我国刑法明文规定“敲诈勒索公私财物”才能构成本罪,而“财物”不同于“财产性利益”,按照罪刑法定主义的基本要求,不能对刑法作不利于被告人的扩大解释,那么,就不能将“公私财物”扩大解释为包括财产性利益。7
对于张某的行为是否侵犯了敲诈勒索罪的客体,讨论中形成了三种不同的意见。一种意见认为张某的行为并没有侵犯公私财产所有权。另外的两种意见都认为张某的行为侵犯了敲诈勒索罪的客体公私财产的所有权;但一种认为张某获得的是一种经济利益,另一种认为同时包含有财物和财产性利益两种利益。但上述理论和实践中的争论并不影响我们对本案的探讨。
由中国加入WTO的后过渡期浅析中国知识产权的发展进程与相关限制

林承铎


去年的十二月十一日,是中国加入世界贸易组织满三年的日子,在这个日期以后,中国即将步入WTO的后过渡期,对于知识产权部分的立法以及执法将逐步的完善与改进,这对于逐步确立市场经济的中国来说,有着必要性与紧迫性,今年的一月五号,在随着富有见证中国改革开放自由经济的北京秀水市场闭市通知其执行力度来看,中国对于知识产权的保护,已经是下了最大的决心,并且,在全国近一段时期以来加大一系列的打击盗版、保护商标使用权、维护专利权人的权利动作之中,比较重要的部分,我们可以归纳出几项发展特点:
第一就是司法审查制度的确立:
司法审查的制度也就是被侵害人向专门履行司法职能的司法机关起诉,请求制止行政机关权利的不正当使用。因为在相较于立法机关以及行政机关当中,司法机关在我国被认为是较前两个机关要稍微弱势一些,因为之前的著作权法、专利法、商标法都比较轻司法救济而侧重行政保护,这也是我国的知识产权执法的特色,但是在中国的综合国情来看,行政救济在一定程度上也有他的优点,例如是在打击盗版、查处侵权假冒商品方面,行政执法拥有司法救济所无可比拟的优势。其优势体现在于反应的时间比较快,并且所需要的财力物力相对于司法救济要少,在缺乏专门的知识产权法庭的司法结构当中,有着他一定的优势,但是问题是,假使做出行政行为的行政机关没有相对的机关来作为其行政执法的审查机构的话,很可能会走向权力的滥用并且不利于保障当事人合法的权利.
新《专利法》第41条第2款规定:“专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的,可以自收到通知之日起3个月内向人民法院起诉。”该法第46条第2款、第55条也有同样规定。新《商标法》第43条第2款规定:“当事人对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。”该法第46条、第49条、第50条也有同样的规定。新《著作权法》第55条规定:“当事人对行政处罚不服的,可以自收到行政处罚决定书之日起三个月内向人民法院起诉。”这些条款,明确表明了司法审查制度在我国知识产权法上的确立。但是, WTO法律对知识产权的国际保护中规定了行政复审与司法审查两种途径,所以,在原有的侧重行政复审的原则上,建立了同步并行的司法审查制度.这个原则相对的也满足了TRIPS的原则,该协议第三部分“知识产权执法“第41条中(4)项规定了相应的司法审查条款, 即“对于行政的终局决定以及至少对案件是非的初审司法判决的法律问题,诉讼当事人应有机会提交司法当局复审。”
其中比较有名的就是在法院未进行诉讼之前,代表司法机构执法权的法官可以颁布的诉前禁令(Conjection)与程序性命令的证据保全制度,也就是裁定被告在一段时间之内为某项行为或不为某项行为的强制性的禁令,但是相对的,假使相对人最后被裁定或判定没有违反知识产权的法令,并且因为诉前禁令最后却导致损失时,有权向提出诉前禁令请求权的请求人提出补偿性请求.
第二就是禁止行政机关权力滥用与司法救济制度的建立:
基本上,禁止行政机关的权力滥用与司法救济制度的建立体现在民事与行政程序及救济中, 并且在TRIPS协议第三部分知识产权执法中也明白地要求各成员国通过司法机关的司法审查制度来更良好的履行其诉权保护程序公正和司法救济的协议.在大陆法系国家当中,应当注意的是行政机关在为行政行为过程中过多的针对事实行为而采取的执法手段,应该限制的是行政机关的行政行为,因为行政机关并不是司法机关,对于给予当事人司法救济以及对于行政机关所做出的行政行为的司法裁量权应该留给司法机关来行使,过多的关注在事实行为来说,常常会让行政机关忽略了程序正义在一定程度上来说也是必要的,这也是大陆法系比较弱的一点,却也是比较强的一点,假使,能够在事实正义的面前,也适当的关注程序正义的重要性,那么,这也是保护原被告双方两造利益的最大表现.
在提出这两点看法的同时,笔者也希望对中国的知识产权进程提出小小的看法,也就是在一定程度之上,中国的知识产权进程,可以改善的空间有:
一、因为知识产权相关的法律关系比较的复杂,应该对知识产权进行统一的立法,使其在知识产权领域有着统一的法源,并且根据法源依据,建立相关的专业法院机构改善目前对于专利以及商标的复审委员会所做出的终审裁定有着司法裁判的法院以及法源依据,并且对于目前比较缺乏的集成电路布图的知识产权保护写入立法当中.
二、对于知识产权权利人的权利限制比较多,不利于于调动创作积极性以及保护权利人的合法权利;但是另一方面,也须防止权利人的权利滥用现象,应该设立完善的禁止权利滥用的措施以及合理的法源依据,更大的也保护人民群众的利益,在这一系列的立法当中,应当尽量的朝更好的履行中国对于世界贸易组织的承诺,以及TRIPS和相关中国参与的国际公约所规定的权利与义务来完善国内立法,使中国的知识产权保护能够在行政、立法、司法当中的实践与国际社会更好的接轨.
第二部分 对于知识产权的相关限制性原则
对于知识产权学界的一些文章与理论来看,大家似乎比较的赞同的是对于知识产权本身认定为私权从而存在的一项专属的所有权.但是,这样的一项私有而专属的权利最初的立法初衷是针对保护知识创新、鼓励发明创造、以及保护特定而明显的商业标记而建立的,这样的一种保护行为通过立法的确立、行政机关的行政行为、司法机构的裁判权来行使对权利人的保护,最终也是希望该个文化创作、发明创造、商业标记能够最终对于改善人民群众的生活以及商业竞争起到积极的作用,与此同时,也必须对于这样的一种权利做出一定的限制,以免原本合法的权利因为遭到滥用而失去原本保护的初衷.
知识产权,因为其作为一个民法上的私权被确立下来,其权利的滥用自然地就受到民法基本原则的限制,主要是指受民法中诚实信用原则、权利滥用禁止原则以及公序良俗原则的限制,所以,在著作权法当中就存在着合理使用与法定许可的概念、在专利权法当中存在着强制许可的制度,这些制度与概念,正是一定程度上表现出对于防止权利滥用的一种限制,从而透过对权利滥用的限制,进而达到不违反公序良俗与诚实信用的民法原则.
所以,在解决上述对知识产权限制方面,宪法作为国家根本大法,第五十一条就明确的指出了"中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的和其它公民的合法的自由和权利。"法人和其它组织同样也应当遵守这一基本原则。作为了宪法的一项基本权利纵向的调控了作为民事权利以及知识产权这样的私有权利禁止滥用的原则,并配套以将来的反垄断立法以及反不正当竞争法以及一些国际条约和世界贸易组织的TRIPS协议等,来作为横向的调控,不得不感受到作为社会主义国家对于国家、社会、集体、其它公民的合法权利的重视程度要稍大于私有资本至上的资本主义国家,这样的观点,资本主义国家想必是会有所反对的,因为在自由资本的国家法律当中,私权被重视的程度要大于社会主义国家,在这样的两种制度下,当私权的限制比较大时,不利于知识产权的创作积极性,并且,在权利的使用方面要较多的考虑到社会与集体和公民个人的宏观以及微观利益;但是,当私权限制比较小的时候,虽然其保护了知识产权积极性以及私有权的最大化,但是,较低的限制也可能会造成对于合法权利的滥用,从而间接或直接损害国家、社会、公民的权利.
但是,不论如何,对一项原本从对公民以及集体的创造和开发的专有权利的保护,从而达到对国家、社会集体以及公民的宏观及微观利益保护的立法来说,应该也要对这样的一项专有权作出适当的限制,从而达到最佳的调控,因为法作为一项强制性规则,所体现的最终目标就是公平与正义.
反垄断法因为属于经济法的范畴,所以,将来对于知识产权的禁止权利滥用部分的操作手法就会揉合了公法的手段,也就可能会有行政机关以及司法机关的介入,这样的立法以及操作手法,在日本的一些判例当中被确立了一个功能,也就是在实施专利权的同时,不仅要顾及对专利权这样的私有权保护,另一方面,也在反垄断立法中加入了当权利人行使权利的时候,不可侵犯专利制度目的之限制.
另外在TRIPS协议第40条第2款规定,各成员方可以在与该协议的其它规定相一致的前提下,根据该成员的有关法律和规章,采取适当的措施制止或者控制那些可能构成对知识产权的滥用、在市场上对竞争产生不利影响的订立许可合同的做法或者条件,例如,独占性回授条件、禁止对知识产权有效性提出质疑的条件、强迫一揽子许可等,可以理解的是,作为这些国际条约所调控的法律关系,将矛头指向了垄断以及不正当竞争关系,从而达到反垄断以及公平交易竞争的商业环境.但是我国的相关反垄断相关著作当中并没有较多的将焦点放在知识产权的反垄断部分,所以对于知识产权的限制方面,也必须配合加入世界贸易组织之后,我国对于知识产权法的发展而完善,并且在即将出台的反垄断法当中,规范出相关知识产权的部分,使得知识产权作为一项神圣的私权被取得之后,能够在不违背其原始的保护目的而合理的、合法的被实施,从而达到了因为知识产权的合理、合法的实施,其对于国家、社会、个人利益的一种最大体现.
(作者为 林承铎 北京大学法学院民商法学博士研究生)