海南省人民政府


海南经济特区企业法定代表人离任审计规定
海南
《海南经济特区企业法定代表人离任审计规定》已经1998年8月10
日海南省人民政府第6次常务会议通过，现予发布施行。
省长 汪啸风
一九九八年九月九日
海南经济特区企业法定代表人离任审计规定
第一条 为了明确国有企业、国有资产占控股或主导地位企业的法定代表
人任职期间的经济责任，客观公正地评价其经营业绩，促进企业改善经营管
理，提高经济效益，维护国家、企业和股东、职工的合法利益，根据国家有关
法律、法规的原则，结合本经济特区实际，制定本规定。
第二条 本经济特区所属国有企业、国有资产占控股或主导地位企业的法
定代表人（以下简称法定代表人），在任期届满或任期中因各种原因不再担任
所在企业法定代表人职务的，应当依照本规定进行离任审计。
法定代表人未经离任审计的，一般不得安排担任新的职务，不得为其办理
组织人事关系转移手续。
第三条 离任审计的主要内容是：
（一）法定代表人所在企业的资产、负债、损益情况。重点核查生产经营
目标实现情况；国有资产保值、增值情况；潜盈、潜亏情况；管理制度建立和
执行情况。
（二）法定代表人在任职期间有无重大的经营管理决策失误及造成的损
失。
（三）法定代表人在任职期间遵守国家财经法纪情况。重点核查有无因失
职、渎职造成企业财产损失；有无以权谋私，侵占、贪污、挪用、浪费企业资
财；有无行贿、受贿；有无违反规定擅自处置企业资产；有无违反规定借欠企
业款项、实物；有无群众反映和举报的重要经济问题。
第四条 省、市、县、自治县人民政府审计行政主管机关实施、管理、指
导和监督辖区内的法定代表人离任审计工作。
第五条 离任审计由决定法定代表人任职的委任机构、聘任机构、指定机
构、产生机构（以下统称决定任职机构）决定提起。
第六条 除下列规定外，离任审计由作为决定任职机构的政府管理部门的
内部审计机构组织实施：
（一）省、市、县、自治县组织人事部门委任、聘任、指定或直接管理的
法定代表人的离任审计，由同级审计机关组织实施；
（二）公司董事会通过选举或其他方式产生的法定代表人的离任审计，由
审计机关或委托社会审计组织审计。
决定任职机构没有内部审计机构或实施离任审计的审计机关审计力量不足
的，可以将离任审计事项委托社会审计组织按照有关要求进行审计。委托审计
费用由法定代表人所在企业负担。
第七条 决定任职机构按照下列规定决定提起离任审计的时间：
（一）法定代表人因拟予晋升或工作需要转任其他职务的，一般应当先审
计后离任；
（二）法定代表人违法违纪不宜继续担任所在企业法定代表人的，或自动
辞职、辞聘的，应当先离任后审计；
（三）法定代表人因任职期满，达到离退休年龄或身体健康状况等原因需
要离任的，可以先离任后审计，也可以先审计后离任。
实行先离任后审计的，应当在发出离任通知的同时提起离任审计。
第八条 决定任职机构提起离任审计，应当根据本规定第六条的规定，书
面通知实施离任审计的审计机关、内部审计机构，或与社会审计组织办理委托
审计手续。
实施离任审计的审计机关、内部审计机构和社会审计组织（以下统称审计
组织）应当自接到实施离任审计通知书或接受实施离任审计委托之日起10日
内组成审计组，开始实施审计。
第九条 审计组织在实施离任审计3日前应当向法定代表人及其所在企业
送达《离任审计通知书》。
《离任审计通知书》应当载明离任审计时间，对法定代表人及其所在企业
的要求，以及审计组组成人员等内容。
第十条 审计人员办理离任审计，遇有《中华人民共和国审计法实施条
例》第十一条规定回避情形的，应当回避；审计组织不得指派审计人员办理其
应当回避的离任审计事务，已经指派的，应当撤回指派；法定代表人有权向审
计组织要求应当回避的审计人员回避。
第十一条 审计人员办理离任审计事项应当客观公正，实事求是，廉洁奉
公，保守秘密。
审计人员依法履行职务，受法律保护。
第十二条 审计人员通过听取或审阅法定代表人的工作总结，审查会计凭
证、会计帐簿、会计报表、查阅与审计事项有关的文件、资料，检查现金、实
物、有价证券，向有关单位和个人调查等方式进行审计。
第十三条 审计组有权要求法定代表人依照本规定第三条规定的离任审计
内容，如实撰写并提交任职期间工作总结，并在必要时作口头介绍；有权要求
法定代表人提供与离任审计有关的材料、资料。法定代表人不得拒绝、拖延、
谎报。
第十四条 审计组有权要求法定代表人所在企业如实报送和提供与离任审
计有关的材料、资料；对有关审查、检查、调查等工作提供必要的条件和协
助。法定代表人所在企业不得拒绝、拖延、谎报。
第十五条 审计组应当在实施审计后2个月内完成离任审计事项。有特殊
情况的，可以适当延长期限。
第十六条 审计组应当在实施审计结束后15日内向审计组织提出审计报
告。审计报告的内容应当包括：企业的基本情况；法定代表人任职期间的主要
业绩，应当由其承担责任的主要经济问题，对法定代表人的审计评价；审计处
理意见和建议。
审计报告应当事实清楚准确，评价公正恰当。对法定代表人在任职期间业
务经营和管理活动成绩显著、贡献突出的，可以在审计报告中提出嘉奖建议。
第十七条 审计组在向所属审计组织提交审计报告前，应当征求法定代表
人及其所在企业对审计报告的意见，还可以征求接任法定代表人的意见。
被征求意见方应当自接到审计报告之日起10日内，向审计组或审计组织
提出书面意见。逾期不提的，视同无异议。
第十八条 审计组织对其派出的审计组提出的审计报告审定后，应当依法
出具审计意见书或审计决定、审计建议书。
审计意见书、审计决定应当分别送交决定任职机构、法定代表人及其所在
企业。
法定代表人及其所在企业应当执行审计决定。
第十九条 法定代表人及其所在企业对审计意见书有异议的，可以向决定
任职机构、审计机关或其他有关主管机关提出申诉。有关部门应当认真办理，
并给予书面答复。
法定代表人及其所在企业对审计决定不服的，可以依法申请行政复议。
第二十条 离任审计结果，应当作为考核法定代表人工作业绩，明确法定
代表人任职期间经济责任，对法定代表人实施奖惩、升降职务及聘用的重要依
据。
决定任职机构应当认真研究审计组织出具的审计意见书、审计决定、审计
建议书，在此基础上对法定代表人作出相应的安排和处理。
第二十一条 决定任职机构应当将其内部审计机构或其委托的社会审计组
织出具的审计意见书、审计决定、审计建议书，以及本机构对审计结果的使用
情况，报送同级审计机关备案，同时抄送同级国有资产管理部门。
第二十二条 审计机关应当对报送备案的离任审计的有关材料进行必要的
审查。
审计机关发现审计意见书、审计决定失实或有其他违法问题的，有权予以
撤销，并可以直接组织重新审计。
第二十三条 审计机关对决定任职机构以及其他有关单位提起和实施离任
审计的情况，使用和执行审计意见书、审计决定、审计建议书的情况，以及纠
正和处理离任审计中所发现问题的情况，有权进行了解和调查。决定任职机构
以及有关单位应当予以配合。
第二十四条 决定任职机构以及其他有关单位有下列行为之一的，审计机
关有权督促纠正，或建议主管机关予以纠正，并有权建议对责任人员给予行
政、纪律处分：
（一）对法定代表人不依照本规定提起离任审计的；
（二）违反本规定第二条第二款的规定，安排未经离任审计的法定代表人
担任新的职务或为未经离任审计的法定代表人办理组织人事关系转移手续的；
（三）不使用离任审计结果的；
（四）使用离任审计结果不当的。
前款所列行为经督促纠正或建议纠正后仍不能得到及时纠正，以及对有关
责任人员没有及时予以处理的，审计机关应当提出处理意见，报请本级政府处
理。
经本级政府同意或根据本级政府的决定，审计机关可以对不按照本规定提
起离任审计的法定代表人直接组织实施审计。
第二十五条 法定代表人及其所在企业违反本规定第十三条、第十四条规
定，影响离任审计正常进行的，或违反本规定第十八条第三款规定的，由审计
机关责令其改正；仍不改正的，处以警告或给予通报批评。
第二十六条 审计人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的，由所在单位或
主管机关按照规定给予行政、纪律处分或行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑
事责任。
第二十七条 本经济特区所属含有国有资产以及资产涉及公众利益的企业
的法定代表人离任，可以参照本规定实行审计。
第二十八条 本规定具体应用中的问题，由省审计行政主管机关负责解
释。
第二十九条 本规定自发布之日起施行。



1998年9月9日
略论持有及持有犯

作者：彭晓芳，四川西南民族大学法学院5班


内容提要：持有及持有犯是近几年来刑法理论界的热点之一。我国在1997修订的《刑法》分则中规定了不少的持有型犯罪，如非法持有毒品、非法持有枪支、弹药罪等等。对于该罪，众说纷纭。，未能达到共识。在此，笔者略谈此问题。
关键词：持有、持有型犯罪。
在我国刑法中规定了不少以“持有”作为罪名的犯罪，简称“持有型犯罪”。例如，非法持假币罪，非法持有国家机密文件罪等等。其中，“持有”是“持有型犯罪”的核心，如何理解持有及其归属，如何理解持有型犯罪等问题，长期以来人们都争论不休，未达共识。我国应该更加使“持有型犯罪”规范化、系统化，完善其立法。

一、持有的概念
持有应分为一般意义上的和刑法意义上的。一般意义上的持有，是指以行为人对物的实力支配关系为内容的行为，换言之就是人对物的实力支配和控制力。其中，“持”是拿着、握着；“有”是存在的意思。在绝大多数场合，实际都大指携带在身。而刑法意义上的持有，则各有其说。
有人认为，持有是指在客观表现为在事实上或法律上对物的支配能力的状态。（饶景东，“论持有型犯罪”载《中外法学》1993年第6期）也有人认为，持有是指违反有关法律规定，擅自对国家规定的管制物品进行事实上的支配或控制的行为。（于英君、张志勇“论持有型犯罪的立法完善”载《法学》1996年第5期）还有人认为，持有是指违反刑法规定，故意对法定违禁品进行事实上或法律上的装配或控制的行为。（陈兴良《刑事法评论》2002年第1版第2卷，中国政法大学出版社 p391）
笔者认为，在给持有下定义前，应当弄清楚持有的法律性质，即持有究竟是一种行为还是一种状态。
刑法中的行为是指危害行为，即要违反刑事法律法规的规定，基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。（张明楷《刑法学》2003年第2 版 法律出版社p149）刑法第13条中明确规定了犯罪的定义，据此可推出，犯罪是依照法律规定应当受刑罚处罚的危害社会的行为。所以法律调整的对象是人的行为。持有型犯罪已被刑法所规定，则已表明“持有”是违反刑事法律规定的行为，且是危害社会的行为。况且，状态是指人或物表现出来的形态。某种危害社会的状态不能构成犯罪，例如，水里有毒是一种状态，但该状态本身不能成为刑法所调整的犯罪之中。如果有人为了报仇在水里下了毒，那么构成犯罪的不是水中有毒这一状态而是导致水中有毒这一状态出现的下毒行为。如果持有是状态那就找不出导致这一状态出现的行为根据。所以，持有是一种行为。
既然持有是一种行为，则应该有它的行为对象。在以上持有定义中，有持有的对象是管制物品。笔者认为，管制物品只是指应当受控制性管理的物品，如毒品。但是假币、来源不明巨额财产、国家机密文件却不属于管制物品的范畴。故管制物品只是持有对象的一种。根据刑法规定的持有型犯罪分析，持有对象有：管制物品，如毒品；特定财物，日巨额来源不明的财产；其他物品，如假币等。而以上各物品都是法律所禁止的，故其行为对象应是法定违禁品。
每种行为都是客观方面和主观方面的统一体。以上分析了客观方面，但也不能忽略了主观方面。持有是行为人对法定违禁品的支配或控制，行为人明知该行为会对社会有危害性，却希望或放任持有行为的继续，因此，持有应是故意的。
综上所述，刑法上的持有是指行为人故意对法定违禁品有法律上或事实上的支配或控制的行为 。

二、持有的归属
持有是一种行为，那它是归属于作为，不作为还是独立于作为和不作为的第三种行为方式？该问题在我国学界争议颇大，有：
作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在禁止行为人取得法定违禁品，它违反了禁止性规范，属于作为。（熊选国《刑法总论探索》2004第1版，中国人民公安大学出版社p163）
不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门，它违反了命令性规范，属于不作为。（张智辉《刑法责任通论》警官教育出版社1995年版p124）
独立说。认为持有本身是一种状态，没有积极动作，也没消极动作，既区别与作为，也有异与不作为，是与作为与不作为并列的一种犯罪行为形式（储槐植《美国刑法》1996年版p54）
在不作为说中，认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将法定违禁品上缴给有权管理该物品的部门，那换句话说，公民就负有将法定违禁品上缴给有权部门的义务。如果公民不履行该义务，则符合持有型犯罪。但是，法律并没有明文规定公民负有该义务。如，张三在马路上拾得假币若干，但他并没有将其上缴给有权部门，而是私自将其烧毁，若以不作为说，张三则构成了非法持有假币罪 ，但是实际上，非法持有假币罪是指将假币置于行为人事实上的支配，不要求行为人实际握有假币。张撒并没有支配该假币，因此，根据刑法的“罪刑法定原则”，即法无明文规定不为罪可知，刑法并没有规定公民有上缴假币的义务，故张三并没有成犯罪。因此，刑法规定持有型犯罪，旨在禁止人们持有法定违禁品，而不是给公民规定有上缴法定违禁品的义务。
其实，在行为人发现法定违禁品时，如果消极无作为，不采取任何措施去取得并保持该物，则行为人不可能构成犯罪，即使在行为人无意识的控制着该物而后来才知道的情况下也是一样。但发现该物品是法定违禁品后却继续控制或支配该违禁品，表面上看是消极的身体活动，但他以这种行为去维持现状，则实施了无形的持有行为。例如，甲，乙是好朋友，乙托甲将某物品寄存于甲。后来甲在不经意间发现该物品是毒品，但他无动于衷，仍然将毒品置于此，则甲已构成非法持有毒品罪。因为甲不应该维持“持有”这一行为，但他却为了正好符合了作为的‘不应为而为“的本质特征。
其次，对于独立说认为持有是一种状态，而又是和作为与不作为并列的一种犯罪形式。前后矛盾，既 把持有看作是一种状态又认为是行为形式，而对此观点前面已详述。
因此，笔者认为持有应归属于作为的范畴。

三、持有型犯罪的概念
谈了持有，则不得不谈持有型犯罪，因为持有是持有型犯罪的核心。目前关于持有型犯罪也是众说纷纭。
有的认为，持有型犯罪是指，应某种不法状态客观存在，而该不法状态在现象上又直接归属于某个特定主体，因而引起该主体承担刑事责任的犯罪。（冯亚东“试论刑法中的持有型犯罪“载《中国刑事法杂志》2000第1期）有的认为，持有型犯罪是犯罪客观要件为持有的一类犯罪形态。（石英“持有型犯罪争点探微”载〈政法论坛（中国政法大学学报）〉2001年第一期）有的认为，持有型犯罪是指违反法律法规的规定，擅自一购买、携带、藏匿、保管、借或其他方式持有管制物品的行为。（阮方民“论非法持有犯罪”载〈〈刑法新探索〉〉群众出版社1993年版）
笔者认为，要弄清楚一种犯罪，首先要弄清楚该类犯罪的构成要件。因此，持有型犯罪的构成要件为：
第一， 客观要件。客观上表现为行为人持有法定违禁品这一事实。持有既包括事实上的持有，有包括法律上的持有。它不一定必须要对法定违禁品实际的支配或控制。
第二， 主观要件。主观上只能是故意的，既可以是直接故意也可以是间接故意，即犯罪人明知自己的持有行为可能或必然能造成危害结果，却希望或放任该结果的发生。
第三， 主体要件。行为人要达到刑事责任年龄，并具有辩控能力的。
所以，持有型犯罪是指违反刑事法律故意支配或控制法定违禁品的行为的一类犯罪。

四、研究持有型犯罪的价值
持有型犯罪是独具特色的一类犯罪，研究它有很大的价值。
第一， 理论价值。规定持有型犯罪后，进一步完善了我国刑法理论，使刑法体系更为完整。
第二， 实践价值。首先，严密了刑事法网，惩治了那些钻法律缝隙的狡猾之徒。例如，在规定非法持有毒品罪以前，如果发现某个人手里有毒品，公安司法机关只要想尽一切办法去证明毒品的来源、去向，才能将其绳之于法。而如今，只要发现只要毒品这一事实，如果只要人说不出持有的合法性，则可以定非法持有毒品罪。其次，它可以预防犯罪罪质的恶化。在规定持有型犯罪以前，公安司法机关只要弄清楚法定违禁品的来龙去脉才能证明持有人有罪，但证明这些有较大的困难，所以持有人可能逍遥法外，在持有法定违禁品后，进一步进行交易、买卖或更严重的犯罪。而现在，只要认定持有法定违禁品，如说不出正当合法理由，则构成犯罪。这样就可以预防持有人再继续做其他犯罪活动。最后，它可以减轻司法机关的举证责任。持有本身就是危害社会的行为，是现存的事实状态的表现，容易被证明，发现事实就等于证明事实，而无须在证明法定违禁品的来龙去脉。
因此，规定持有型犯罪是很有必要的。它有助于司法机关将犯罪人绳之于法。我过应在这方面做进一步的研究，更加完善该制度。