非法发放贷款是一种非法金融业务活动，有别于民间借贷和一般高利放贷。笔者认为，非法发放贷款在一定程度上扰乱了正常的金融市场秩序，但当前对其社会危害性的严重评价尚无定论，因而不宜以非法经营罪论处。

一、非法经营罪的行为要件解读

非法经营罪是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪构成需要有三个行为要件，即违反国家规定、扰乱市场秩序、情节严重。我国现行刑法对非法经营罪的表现形式明确了四项：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。其中，第（四）项作为严密刑法分则条文的立法方式，这种“堵截构成要件”具备了堵截犯罪人逃避法网的功能，但同时司法适用中也存在着被滥用的危险，正是“其他”使非法经营罪被带上新口袋罪的帽子。目前对“其他”的理解主要有两种观点，第一种观点认为，“其他”的具体内容应该通过立法或司法解释逐一明确，未予明确的应依照“法无明文规定不为罪”的原则不予认定；第二种观点认为，“其他”作为非法经营罪的兜底条款，之所以“兜底”是因为法律不能对这类行为作穷尽式的罗列，故只要严重扰乱市场秩序就可以该条款规定认定非法经营罪。笔者同意第一种观点，一方面，从我国立法现状和司法实践看，何种行为可以认定为刑法中的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，必须通过另外的立法或者司法解释加以具体明确，这既体现了立法者的本意，也是为了防止该法律规定被滥用。而现已明确的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”就是指非法从事传销、互联网报务、人体器官移植、外汇买卖、办理结算、票据贴现等活动。另一方面，从我国《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定的几种非法金融业务形式看，除非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资，非法外汇买卖、办理结算、票据贴现，根据刑法规定和立法解释，分别应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪认定外，针对包括非法发放贷款等在内的其他从事非法金融业务的行为并没有明确定性，只是表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。因此，对非法经营罪兜底性条款的适用，不能仅凭违反国家规定、扰乱金融秩序、情节严重三个要件直接套用到犯罪构成要件的评价框架内。

二、非法发放贷款行为不宜以非法经营罪论处

（一）非法发放贷款行为的社会危害性并不明显。社会危害性是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性，即行为给社会带来一定不利后果。非法发放贷款的盛行，一方面，由于当前中国股市低迷、楼市欠缺稳定等因素，造成了市民手中现金在通货膨胀的情势下不断贬值，而金融市场提供的投资渠道又单一且盈利不高，在趋利避害的本能主导下民间资金亟须寻求安全与回报；另一方面，由于银行为规避风险抬高了贷款门槛，中小企业由于资信程度不高，缺乏足够财产抵押等，导致亟须大量资金来消除金融危机负面影响的中小企业很难得到银行的资金支持，为缓解资金压力或困境，只能转向民间借贷或高利放贷，这为供需双方提供了一个庞大的地下借贷市场，也催生了大量非法发放贷款行为的泛滥，放贷人也为降低资金可能的损失必然要求发放贷款时以高额利息来分解个案蕴藏的风险。因此，目前非法发放贷款的社会危害性尚不明显或者说有待论证，在此情况下，如果强行以非法经营罪论处并不妥当。

（二）有违刑法谦抑原则之嫌。一是动用刑法调控社会生活时必须以最小量的投入来获取最大化的刑法效益，但对非法发放贷款行为以非法经营罪论处，有可能会妨害中小企业正常生产经营的运转，甚至导致其资金链断裂或者面临破产等境地；二是刑法只是处于补充、被迫性的调控手段，只有其他法律手段不能发挥作用时才能启用刑法这一强制力手段，但是当前相关法律只是规定超出四倍利息限额不予以保护，即对放贷者的非法利息不予法律保护即可，无须上升到刑事手段对其惩罚，如果在民事手段和行政手段还未充分用尽的情况下就匆忙启动刑事手段，所带来的不良后果将难以评估；三是刑法规范的内容和功能效力范围有限而不全面，因而对非法发放贷款只要不出现暴力等非法手段索债，即使产生纠纷，完全可以由民事和行政手段处置。

（三）违背罪责刑相适应原则。我国刑法因发放贷款而构成犯罪的只有高利转贷罪，因为高利转贷罪是在滥用银行信任，严重破坏国家信贷管理制度，影响信贷资金运行质量，扰乱正常金融管理秩序，风险的增大将会造成银行不良资产的增加。但非法发放贷款的来源是自有资金或自筹资金，并没有破坏国家信贷资金的管理，反而在一定程度上解决了借贷者的生产和生活之需，即使出现风险也由放贷人个人承担，并不牵涉到商业银行资产毁损，如果对非法发放贷款行为进行有效、合理的规范，有理由相信大量非法发放贷款的现象会转化为民间借贷，可以与银行借贷之间形成良性互补，因此，非法发放贷款的危害性远远小于高利转贷。然而，通过比较高利转贷罪和非法经营罪的刑罚，不难发现，高利转贷罪最高刑期是三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；而非法经营罪最高刑期是五年以上十五年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，显然，两罪的刑罚轻重并未遵循应与社会危害性大小成正比的刑法原理，这无疑与罪责刑相适应原则的基本要求背道而驰。

（作者单位：上海市第二中级人民法院）
　　摘要：所谓“沉默权”，是指犯罪嫌疑人、被告人在接受警察讯问或出庭受审时，有保持沉默而拒不回答的权利。在西方各国的刑事诉讼中，大都赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，并且被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。沉默权的建立有利于保护人权，它是被告人的防御权、人格权，是对国家权力的制约权。它有利于保护诉讼的公正，维护法律的尊严，实现了诉讼结构的公正。但在实行沉默制度时，要考虑我国的国情，从我国的基本情况出发，同时借鉴外国的先进经验，不能简单的照搬照抄，要建立一套有中国特色的沉默制度，发扬沉默制度的特点，尽力消除它的负面影响，从而使沉默制度更完善。

　　关键词：沉默权制度；制度引进；中国国情；诉讼结构；司法制度


　　沉默权是保障人权的一项重要的司法制度，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权反映了社会文明进步程度，但沉默权的确立经历了一个艰难的过程。

　　一、沉默权制度的产生和发展

　　（一）英国的沉默权制度

　　沉默权制度诞生于英国。在英国的法律体系中自古就有正当程序的理念，在13世纪早期，普通法院与教会法庭并存于英国，但英国宗教法庭的管辖范围远远超出宗教事务，两者之间关于管辖范围的争斗异常激烈。英国普通法院采取了陪审制度，废除了宣誓作证，而宗教法庭采用了纠问式宣誓制度，并逐步发展为纠问式诉讼模式。对于这种方式，英国法学家进行了激烈的批判.。沉默权就是作为反对“依职权宣誓”的审讯制度的有力武器，在这两对立的刑事诉讼制度的斗争中被提出并逐步丰富与发展。而1639年李尔本案件成为重要的转折点。在该案中，强迫李尔本作证，遭到了拒绝。李尔本在法庭上说：“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些将使自己陷于刑事追诉的提问，哪怕是装模作样也不行。”星座法院遂以拒绝宣誓为由判决李尔本藐视法庭罪，对其施以鞭挞和枷刑。在1641年，英国议会废除了星座法院的判决，成为重要的转着点，随后，被告人在接受审判时有权保持沉默遂成为刑事诉讼中的一项制度。在以后的历史进程中，沉默制度得到了不断的发展和完善。英国《1898年刑事证据法》，该法明确规定了被告人有保持沉默的权利，有利于保护被告人的人权，但随着时代的发展，沉默制度也受到了挑战。从20世纪中叶开始，英国发起了一场改革运动，在这次改革中，限制沉默制度与否成为焦点。后因为爱尔兰恐怖事件，沉默制度受到了重要限制。[2]

　　（二）美国默权制度的产生与发展

　　美国法律深受英国的影响，同时由于美国本身的特有文化，使美国法律重视人权，因此沉默制度得到发展。在1936年的布朗诉密西西比案中，最高法院肯定了沉默制度的原则，认为强制和暴力导致的自白无效，促进了沉默制度的发展。但由于该沉默制度的规则很不容易把握，因此又对其进行了改革，1966年米兰达诉亚利桑那州案，最高法院确立了米兰达规则[4]它对沉默制度进行了限制，规定了法律人员的职权行为，有利于掌握。米兰达规则的形成还得益于西方刑事诉讼法则上的无罪推定原则和非法证据排除规则，但首要的仍是美国政治传统上对自由的热爱和对法律一特别是程序法的信任和维护，以及最高法院点石成金般的权威。这进一步促进了沉默制度的发展。

　　二、沉默权制度的内涵

　　（一）沉默权制度的内涵

　　沉默权指犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中有权利保持沉默。沉默权又称反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人的一项基本诉讼权利。沉默权制度应包括以下三方面内容：（1）犯罪嫌疑人、被告人有不受强迫自证其罪的权利。法院不得强迫犯罪嫌疑人进行违背自我意愿的认罪行为。犯罪嫌疑人、被告人没有义务向追诉方和法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其他证据。（2）犯罪嫌疑人、被告人有在讯问中始终保持沉默、拒绝回答的权利。法院应保障犯罪嫌疑人的该权利不受侵犯，警察、法官、检察官、应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁决。（3）犯罪嫌疑人、被告人有就案件事实做有利或不利于自己陈述的权利。需要强调的是，这种陈述必须出于被讯问人真实的意思，并在意识到其行为后果的情况下作出。法官不得把非自愿、迫于外部强制或压力所作出的的陈述作为定案根据，即犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利和选择权利。这体现了维护当事人自我法律权益的原则。特别注意，当犯罪嫌疑人违背自我意识做出的陈述是无效的，法律上不予认可。[1]

　　（二）沉默权制度内涵所体现的价值

　　1.沉默权制度是程序正义的体现。诉讼程序具有独立于实体法之外的自身程序的价值，司法机关只有依照法定程序才有权与予以定罪。只有当程序的价值得到保障，那些利益会受到程序结果直接影响的人才能被视为受到基本公正的对待，经过这样的法律程序产生的实体结果才能视为是公正的。沉默权制度通过不自证其罪、陈述的选择权、保持沉默且法官不得据此作出不利裁决等途径体现程序正义。司法机关必须依靠公正的程序，才能维护法律的公正性，而沉默制度因其自证其罪、陈述的选择权、保持沉默且法官不得据此作出不利裁决等途径体现程序正义，因此体现了程序正义。[6]

　　2.沉默权制度是保障人权的需要。刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人与强大的国家机器相比，处于弱势。在刑事诉讼过程中，法律赋予被告人辩护权、沉默权、回避权等一系列诉讼权利，要求控方承担举证责任，其目的就是为了真正保障犯罪嫌疑人、被告人人权的完整性，确保其拥有足以与国家追诉相关相抗衡的能力，使国家追诉权得到适当的限制，让双方处于同等的地位，享有相同的权利，以确保司法公正。

　　3.沉默权制度的确立，是符合法治精神的。沉默权的确立是对侦查权的一种限制与平衡。侦查权力的行使必须符合两个原则：一是保障公民权利、尊重人的基本权利原则；二是遵循程序原则，坚守程序的公开性。第一个原则是民主的要求，即权力源于权利，权力须服务于权利；第二个原则是公正的要求，公平、正义是权力行使的伦理基础，道义性支撑着权力的正当性。沉默权的确立，从性质上使其纳入了法定权利的范畴，从而使权力行使者首先面临的是权利的尊重与保障的问题，这必然要求审讯者不能把犯罪嫌疑人当作简单的客体或一个为获得对己有利的证据而任意摆布的工具，而应当把他（她）提高到一个自由的、具有主体性的人的地位。[7]

　　三、如何构建我国的沉默权制度

　　（一）沉默权的内容及其在中国的现状分析

　　美国学者对沉默权的内容做了详尽的表述：犯罪嫌疑人，被告人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其他证据，追诉一方不得采取任何非人道或有损于犯罪嫌疑人、被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实做出供述或提供证据。犯罪嫌疑人、被告人有权拒绝回答追诉官员的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官、法官应及时告别犯罪嫌疑人、被告人享有这一权利，并不得因犯罪嫌疑人、被告人行使这一权利而做出对其不利的推论。嫌疑人、被告人有权就案件事实做出有利或不利于自己的陈述，但是这种陈述必须是在意识到自己的行为后果的情况下做出的出于其真实意愿的陈述，法庭不得将嫌疑人、被告人不是出于其自愿而是迫于外部强制或压力所做出的陈述作为定案的根据。[5]

　　刑诉法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员所提出的与本案无关的问题，有拒绝回答的权利”。有学者因此认为我国存在特别的沉默权制度，我对这种观点持否定态度。

　　刑诉法严禁用刑逼供等强制方法收集证据，体现了我国法律注重保护犯人的基本人权，但是，出于对案情真实的追求，我国法律仍然对沉默权采取了否定的态度，而且还要求犯罪嫌疑人与被告人对侦察人员的提问如实回答。在当前的司法实践中，侦察人员过分依赖口供，往往通过口供再去调查其他证据，以致刑讯逼供屡禁不止。可以说，禁止以强制手段迫使被追诉者自我归罪与要求如实陈述的义务并存，是我国刑事诉讼的追求的程序正义与追求真实利益之间冲突在立法上的反映。[7]

　　同样，拒绝回答与本案无关的问题这一规定与沉默权也是大有区别的，“与本案无关”的问题，是指与对犯罪嫌疑人进行定罪量刑和查明本案案情毫无关系的问题。那么反过来说，与本案有关的问题，他就不再享有拒绝回答的权利而应当如实回答，若是拒绝回答，后果则是抗拒从严，这一政策是与沉默权对立的。沉默权是以无罪推定原则和不得自我归罪原则为理论基础的，1688年英国大主教圣克莱夫特诉诸这样一句名言“我有权不回答任何可能使我自证其罪的问题”，这是对沉默权最好的佐证。可见，拒绝回答与沉默权之间还是有很大差距的。据此，我认为沉默权制度在我国尚未确立。[3]

　　（二）我国发展沉默权面临的困难

　　1.受我国传统的法律文化的影响，我国当前缺乏建立沉默权制度的文化观念基础。我国传统文化是以儒家文化为中心的文化体系，强调人性本善，讲求和谐，中庸，因此提倡以礼法教化，孔子提出有教无类，认为民知耻而无讼，因此我国民间也以诉讼为耻，不重视自我的诉讼权利，也无相关的法治理念。中国社会的传统特征是等级和身份，国家也认为百姓无需有相关权利，而只要履行规定的义务就可以了。市民法意义的个人在中国社会中的地位从来都是微不足道的，与强大的政治权力相比，个人根本不可能有社会尊严可言。而沉默权的本质在于尊重个人的尊严，规定沉默权就意味着允许个人对官方的追诉进行消极的抵抗，以捍卫自己的尊严，因为根据这一权利，政府不得要求受到刑事追诉的个人协助其实现惩罚犯罪的任务。这一本质与西方传统的以人为本，尊重个人尊严的文化观念是暗合的，即在西方有沉默权存在的文化观念条件。而在我国刑事活动中，公安机关和司法机关以法律规定，负有依职权主动查明犯罪的责任，而嫌疑人则有配合协助国家查明真相的义务，中国的犯罪嫌疑人与被告人成为被刑诉、被呵斥的对象，是诉讼的客体而非主体，毫无个人尊严可言，并且这种观念在人们的心中是根深蒂固的。当然,近几年,我国法治建设取得了巨大的进步,国家重视保护人民的法律权益,提出重视人权,加强法治社会的建设,人的法律地位和实际地位都有了明显的提高，社会生活的个人自由已经有了起码的保障，个人的法治观念也得到提高,重视保护自我的合法权益 .但也要看到,受传统文化的影响,侵犯个人的合法权益的事情还时有发生,尤其是司法系统,刑讯逼供的现象还屡禁不绝,由此可知，沉默权制度的发展缺少文化基础，但另一方面也反映了发展沉默权制度的必要性，只有这样才能更好的推进我国的法制建设，保护人权，构件我国的人权体制。[4]

　　2.我国目前的犯罪态势和侦查能力矛盾的存在，阻碍我国建立沉默权制度。改革开放以来, 由于西方资本思想的大量传入我国，以及益主体的多元化，导致引发犯罪的社会消极因素而与我国高犯罪率形成鲜明对照的是我国的各级公安、司法机关尤其是基层机关普遍存在办案经费不足、办案装备落后、装备科技含量低、交通工具短缺、侦查水平不高、人员素质不高等刑事侦查资源不足的问题。大量存在，我国的犯罪率一直呈增长趋势，虽然经过多次“严打”和连年不断的“专项治理”，但犯罪率始终居高不下。于此相对应的是，现代犯罪呈现高科技，高智商犯罪比例不但增加，如果我国实行沉默制度，赋予被追诉者享有对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦，不利于案件的侦破。但这同时也是我国法律进步发展的必经阶段，反映了社会发展的历史趋势。

　　3.建立沉默权制度的配套制度尚不健全，对沉默权造成影响。我国要建立沉默制度，必须考虑与此相关的其他配套制度。默权制度不是孤立的制度，它的良好运行需要相关制度与之配套。而我国目前与之配套的制度还很不健全，甚至有些法律制度还与其宗旨相抵触。首先，我国的律师辩护制度尚不健全。