我对本案的一些看法
——对《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文的回应

林海涛


读了贵报(中国知识产权报)2004年3月18日第4版《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文，笔者认为本案的焦点有三个：（一）H公司应证明其应用的配方技术是其在逄某专利申请以前就已经独立完成或者是合法取得的；（二）H公司将视××冲剂投入市场的销售行为是否导致了该视××冲剂的制造方法已向公众公开；（三）如果H 公司将视××冲剂投入市场的销售行为足以导致该冲剂的制造方法已向公众公开，那么逄某的专利是否还具有新颖性。
对于焦点（一），由于本案被告H公司在诉讼中主张先用权，所以H公司就应举证证明其利用与该专利相同技术生产、销售视××冲剂的行为符合专利法所规定的先用权的适用条件。对于先用权，当时 1992年的《专利法》的规定是“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”因此，根据该条，H公司要主张“先用权”，就必须要证明其所利用的与逄某专利相同的技术是其在逄某申请专利之前就已经独立完成或者合法取得。事实上，在本案中，H公司也确实在举证证明其所利用的技术是其独立完成或者有合法来源的，例如H公司向法院提供的“省卫生厅存档的该公司向省卫生厅申报的‘××近视冲剂’（视××冲剂的前一名称），新药材料18份以及批准文号”的证据。但是，笔者认为H上述证据并不能证明该技术是H公司独立完成或者合法取得，因为H 公司有可能是将窃取的他人技术而向省卫生厅申报新药和批准文号，而省卫生厅对H是否是窃取的他人技术是无法知晓的。因此，H 公司在本案中应进一步举证证明其所实施的技术是其独立完成或者合法取得的，否则H公司不享有先用权。
对于焦点（二），则涉及到逄某所申请的专利技术是否具有新颖性的问题。由于H公司在1996年3月就开始生产与该专利相同技术的视××冲剂，同年6月1日开始向市场销售该产品，而逄某则是在同年的6月17日才申请专利，因此 H公司生产、销售视××冲剂的时间都早于逄某申请该专利的时间，那么H这种生产、销售行为是否构成我国专利法所规定的“使用公开”从而破坏逄某申请专利的新颖性了呢？我国专利局《审查指南》（第二部分第三章2.1.3.2）将使用公开界定为：“由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开，即所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开，不仅包括制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型等使公众能够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于公开使用。”在本案中，由于H公司已将利用与该专利相同技术生产的视××冲剂投入了市场，其销售对象是不特定的，如果在当时该医药领域的技术人员能够根据该视××冲剂而分析、研究出该冲剂的制作方法，那么，可以说该H 公司的销售行为已导致了该技术在逄某申请专利之前就已被H公司“使用公开”；反之，如果该领域的技术人员虽然能够从市场上买到该视××冲剂，但依当时的技术条件却无法分析、研究出该冲剂的制造方法，则该视××冲剂的制作技术就没有被公开。
对于焦点（三），如果H公司在逄某申请专利之前生产、销售与该专利相同技术的视××冲剂的行为已经导致了制造该视××冲剂的技术公开，那么在这种情况下就有可能影响到逄某所申请专利的新颖性。在此需要分三种情况讨论：（1）如果制造该视××冲剂的方法是H 公司独立完成的或者有合法来源的，由于H 公司在逄某申请该专利之前就已经导致了该技术的公开，所以逄某所申请的专利缺乏新颖性。（2）如果H 公司生产该视××冲剂的技术是窃取逄某的技术，根据1992年《专利法》第二十四条之三的规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。”在（2）这种情况下,H公司的行为就属于上条所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”，而逄某又是在H公司将生产该视××冲剂的技术公开的六个月内即将该技术申请了专利，所以逄某的所申请的专利并不丧失新颖性。（3）如果H公司生产视××冲剂的技术既不是其独立完成的，也不是窃取逄某的技术，但却是从第三人那里所窃取的技术，在这种情况下，如果H公司生产销售视××冲剂的行为导致了该技术在逄某申请专利之前既已经被公开，那么逄某所申请的专利也就不具有新颖性了。至于H公司由于窃取第三人的技术所应承担的法律责任不是本案要解决的。在上述的（1）和（3）两种情况下，由于逄某所申请的专利并不具有新颖性，所以逄某本来是不应获得该专利授权的，那么H公司利用该技术制造该视××冲剂的行为实际上并不构成专利侵权。

（本文发表于《中国知识产权报》2004年5月11日）
作者：林海涛，山东青岛人，现为上海大学知识产权学院02级硕士研究生，主要从事知识产权法的学习和研究，以上仅代表作者本人的个人见解，如有不同意见请通过E-mail:shhdxlht@sohu.com与作者联系。


住房城乡建设部 财政部 国土资源部


住房城乡建设部、财政部、国土资源部关于汶川地震灾区城镇居民住房重建的指导意见

建法[2008]151号


四川、陕西、甘肃省人民政府：

　　为落实《国务院关于支持汶川地震灾后恢复重建政策措施的意见》（国发[2008]21号），按照政府主导、市场运作、政策支持、群众自助的原则，有力、有序、有效地开展地震灾区城镇居民住房重建工作，让受灾城镇居民早日住上安全、经济、适用、省地的住房，经国务院同意，现提出如下意见：

　　一、组织建设安居房

　　灾区地方人民政府可以根据实际需要，参照经济适用住房政策，组织建设安居房，向住房倒塌和严重损坏不可修复（以下统称住房毁损）导致无房可住的城镇受灾家庭（含中央在受灾地区的机关、企事业单位职工家庭），以及租住住房毁损导致无房可住的当地城镇户籍家庭出售、出租，安置受灾群众。安居房每套建筑面积控制在40-80平方米，以60平方米左右的中小户型为主，每户限购买或租赁一套。

　　安居房建设用地实行行政划拨方式供应。政府可采取招投标等方式，选择房地产开发企业实施安居房建设。房地产开发企业开发建设的安居房项目，资本金占项目总投资比例下限下调为20%，项目利润率不高于3%。安居房销售、租赁价格由灾区市、县人民政府价格主管部门会同房地产主管部门、财政部门确定并向社会公布。

　　安居房产权和上市交易管理，按照经济适用住房的有关规定执行。

　　二、增加廉租住房建设

　　灾区地方人民政府应当采取措施，加大廉租住房保障力度，适当提高实物配租比例，可直接投资集中建设一批廉租住房，或在经济适用住房和普通商品住房建设项目中配建廉租住房，优先供应城镇孤老病残住房困难家庭和住房毁损的低收入家庭。廉租住房每套建筑面积应当控制在40平方米左右，不得超过50平方米。

　　三、优先安排除险加固

　　灾区县以上地方人民政府应当尽快组织实施受损住房的安全鉴定、修复、加固和拆除清理工作。鉴定机构应当综合考虑破坏程度与受损房屋结构安全性能、已使用年限、加固成本和地质条件等因素，对需加固住房提出加固的技术方案。鼓励房屋所有权人加固受损住房。受损住房经鉴定可加固后继续使用的，地方人民政府有关部门应指导房屋所有权人或其所在单位尽快实施加固，不得以行政手段强制拆除。受损住房的安全鉴定、修复、加固、拆除清理，应当遵循有关法律法规规定，执行工程建设强制性标准。

　　四、积极推进原址重建

　　毁损住房符合原址重建条件的，房屋所有权人可以依据城乡规划实施原址重建，灾区市、县人民政府应当给予支持；不符合原址重建条件，需异地重建的，应当依法收回土地使用权。原址重建的条件和具体实施程序，由灾区市、县人民政府依法确定。

　　五、促进住房市场发展

　　灾区地方人民政府要采取有效措施，优先落实安居房、经济适用住房、廉租住房和中低价位、中小户型普通商品住房建设用地供应；鼓励开发建设中小户型普通商品住房，积极发展住房租赁市场，鼓励私人住房出租。

　　六、实施财政支持政策

　　（一）对城镇居民住房重建予以资金补助

　　中央财政对住房毁损导致无房可住的城镇受灾家庭的资金补助，按照平均每户2.5万元补助地方；对受损需要除险加固的城镇住房，适当补助地方。中央财政廉租住房保障专项补助资金和中央预算内投资补助资金分配，向地震灾区倾斜。中央财政补助灾区的城镇居民住房重建资金，由中央财政根据灾区城镇居民住房重建进度分期分批拨付灾区。灾区地方人民政府根据具体情况制定对城镇受灾居民家庭的具体补助标准及补助办法，并报财政部、住房和城乡建设部备案。

　　灾区地方人民政府要严格按照救灾款物管理使用的各项规定，规范资金补助发放，保证资金补助发放公开、公平、公正。

　　（二）减免行政事业性收费和政府性基金

　　对建设安居房、廉租住房及原址重建住房和加固住房，一律免收各项行政事业性收费和政府性基金。其中，免收的全国性行政事业性收费包括防空地下室易地建设费、城市房屋拆迁管理费、工程定额测定费、白蚁防治费、建设工程质量监督费等项目；免收的全国性政府性基金包括城市基础设施配套费、散装水泥专项资金、新型墙体材料专项基金、城市教育附加费、地方教育附加、城镇公用事业附加等项目。地震灾区省级人民政府应当同时明确免收的地方性行政事业性收费项目。

　　七、确保住房工程质量

　　住房工程的建设，应当符合地震灾后恢复重建规划和抗震设防、防灾减灾要求，避开地震活动断层、生态脆弱和可能发生重大地质灾害的区域。

　　建设单位对其建设的住房工程的质量承担责任。要依法择优选择勘察、设计、施工、监理单位。勘察、设计单位要严格按照抗震设防要求和工程建设强制性标准进行勘察、设计。施工单位、监理单位要严格按照施工图设计文件和工程建设强制性标准进行施工、监理。施工图设计文件审查机构要严格按照修订后的抗震设防要求和工程建设强制性标准进行审查；对不符合要求的施工图设计文件，不得出具审查合格书。

　　地震灾区各级建设主管部门要加强对住房重建工程质量和施工安全的监督管理，加大对建材供应、施工组织、竣工验收等环节的监管力度，坚决杜绝质量安全事故。

　　

　　　　　　　　 　　　　　 二00八年八月二十九日