徐州市机动车排气污染管理办法

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徐州市机动车排气污染管理办法

江苏省徐州市人民政府


徐州市机动车排气污染管理办法

(1998年9月22日徐州市人民政府第54号令发布)



第一条 为控制机动车、燃油助力车的排气污染,保护大气环境,保障人民群众身体健康,根据《中华人民共和国大气污染防治法》等法律、法规规定及本市实际,制定本办法。

第二条 本市市区范围内生产(含改装、组装,下同)、维修、销售、使用机动车及销售、使用燃油助力车的单位或个人,均适用本办法。

本办法所称市区范围是指本市三环路以内地区。

第三条 市环境保护行政主管部门(以下简称市环保部门)对机动车及燃油助力车的排气污染实施统一监督管理。

市公安、交通、工商、技术监督、经济综合管理等部门根据各自的职责,协同市环保部门做好机动车及燃油助力车的排气污染监督管理工作。

第四条 机动车生产企业必须将机动车的排气污染纳入质量管理,经排气检测符合国家标准,并填入《出厂合格证》后方可出厂。

第五条 机动车维修业户在维修发动机和排气系统时,必须将机动车排气污染纳入维修质量保证内容,经排气检测符合国家标准的,方可填发《出厂合格证》。

第六条 机动车销售单位必须将机动车《出厂合格证》中有关排气污染状况的内容报市环保部门,经审核同意后方可销售。《出厂合格证》中无排气污染状况内容的,必须经排气检测,符合国家标准的方可销售。

禁止销售燃油助力车。市公安部门停止办理入户手续。

第七条 新购或者转籍的机动车办理牌照时,必须经排气检测,符合国家标准的,市公安部门方可核发行驶证和牌照。

第八条 机动车的年审必须将排气污染列为检验项目,排气污染的检测由市环保部门组织符合法定条件的检测单位实施。机动车经排气检测符合国家规定排放标准的,颁发《机动车排气合格证》,作为机动车通过年审的依据;经排气检测不符合国家标准的,责令使用者采取有效治理措施,经复测合格后方可通过年审。

《机动车排气合格证》由市环保局、市公安局联合制发。

禁止未取得《机动车排气合格证》的机动车在本市市区范围内行驶。

第九条 在用的燃油助力车应当定期更换助力车牌照,使用者对燃油助力车的排气污染未采取有效治理措施的,市公安部门不予换发牌照。

禁止未更换牌照的燃油助力车在本市市区范围内行驶。

第十条 市环保部门应当做好对在用机动车排气污染状况的抽检工作,对经排气检测不符合国家标准的,应当责令限期治理。

市公安部门应当做好对机动车、燃油助力车的路检工作,对在道路上行驶的排气污染不符合国家标准的机动车以及未按规定更换牌照的燃油助力车,应当责令限期治理。

对机动车的抽检和路检,不超标的不收检测费。

第十一条 禁止拖拉机、农用机动三轮车以及挂县(市)、贾汪区牌照的燃油助力车、轻便摩托车在本市市区范围内行驶。

挂本市市区牌照的燃油助力车、轻便摩托车在本市市区范围内实行限时限路行驶。具体办法由市公安部门规定。

第十二条 自一九九九年一月一日起,禁止销售含铅汽油,禁止机动车、燃油助力车使用含铅汽油。

第十三条 排气污染不符合国家标准的机动车使用者及燃油助力车使用者,应当采取安装尾气净化装置、送维修单位维修等有效治理措施。

市环保部门应当根据国家环保部门的认定结果向社会推荐机动车、燃油助力车尾气净化装置产品。

第十四条 从事机动车排气污染检测业务的单位,必须符合下列条件:

(一)使用的排气污染检测仪器设备,必须经市技术监督部门鉴定合格;

(二)排气检测人员必须经市环保部门考核合格,持证上岗。

检测单位必须执行国家规定的排放标准和检测方法,出具公正、科学的检测报告,并按要求向市环保、公安等部门报送检测数据,接受监督检查。

第十五条 有下列行为之一的,由市环保部门责令改正,并按照以下规定处罚:

(一)生产机动车未经排气检测符合国家标准即出厂的,可以处五千元以上三万元以下罚款;

(二)维修机动车发动机及排气系统时未经排气检测符合国家标准即出厂的,可以处五百元以上三千元以下罚款;

(三)销售排气污染不符合国家标准的机动车的,可以处二千元以上二万元以下罚款;

(四)销售燃油助力车的,可以处五百元以上一万元以下罚款;

(五)在用机动车经抽检排气污染超过国家标准的,可以处警告或者二百元以下罚款;

(六)违反规定销售含铅汽油的,可以处一千元以上一万元以下罚款;

(七)机动车排气检测人员未经培训考核合格、无证上岗的,可以处每人二百元以下罚款。

第十六条 有下列行为之一的,由市公安部门责令改正,并按照以下规定处罚:

(一)在道路上行驶的机动车排气污染不符合国家标准以及燃油助力车未按规定更换牌照即上路行驶的,处警告或者二十元以下罚款,可以单处吊扣一个月以下驾驶证;

(二)拖拉机、农用机动三轮车、燃油助力车、轻便摩托车违反规定在市区范围内行驶的,处警告或者三十元以下罚款,可以单处吊扣二个月以下驾驶证;

(三)机动车、燃油助力车使用含铅汽油的,可以处二百元以下罚款。

第十七条 违反本办法规定,依法应当由交通、工商、技术监督部门处罚的,由交通、工商、技术监督部门依法处罚。

第十八条 有关行政管理部门及工作人员不履行法定职责,滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第十九条 各县(市)、贾汪区可参照本办法执行。

第二十条 本办法由市环保局负责解释。

第二十一条 本办法自一九九八年十月一日起施行。

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甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法程序规则

甘肃省人大常委会


甘肃省人民代表大会及其常务委员会立法程序规则
甘肃省人民代表大会常务委员会


(2001年1月17日甘肃省第九届人民代表大会第四次会议通过,自公布之日起施行)

第一章 总则
第一条 为了规范省人民代表大会及其常务委员会立法程序,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《中华人民共和国立法法》的有关规定,结合本省实际,制定本规则。
第二条 省人民代表大会及其常务委员会制定、修改、废止地方性法规,省人民代表大会常务委员会批准较大的市的人民代表大会及其常务委员会通过的地方性法规和自治州、自治县的人民代表大会通过的自治条例、单行条例,适用本规则。

第二章 立法准备
第三条 省人民代表大会常务委员会主任会议根据本省经济建设、社会发展的实际需要和改革、发展、稳定的重大决策,编制本届五年立法规划和年度立法计划。
立法规划和立法计划项目在实施中需要调整的,由主任会议决定。
第四条 省人民代表大会代表、各专门委员会、常务委员会各工作委员会、省人民政府及其部门、省高级人民法院、省人民检察院和社会团体、公民等,可以向常务委员会提出制定地方性法规的建议项目。
常务委员会法制工作委员会根据各方面提出的立法项目,在常务委员会每届任期的最后一年拟订下一届五年立法规划建议草案;在每年的第四季度拟订下一年度立法计划建议草案。
第五条 起草法规草案,应当进行深入调查研究,广泛听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会、书面征询等形式。
省人民政府有关部门起草的法规草案中涉及两个以上部门行政管理权限或者其他重大问题有分歧意见的,省人民政府在提出法规案前应当负责做好协调工作。
第六条 省人民代表大会专门委员会、常务委员会工作委员会可以组织起草法规草案的有关调研论证活动,也可以参加由省人民政府部门或者社会团体组织起草法规草案的有关调研论证活动。

第三章 省人民代表大会制定地方性法规程序
第七条 省人民代表大会主席团可以向省人民代表大会提出法规案,由省人民代表大会会议审议。
省人民代表大会常务委员会、省人民政府、省人民代表大会专门委员会,可以向省人民代表大会提出法规案,由主席团决定列入会议议程。
第八条 一个代表团或者十名以上的代表联名,可以向省人民代表大会提出法规案,由主席团决定是否列入会议议程,或者先交有关的专门委员会审议、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入会议议程。
专门委员会审议时,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第九条 向省人民代表大会提出的法规案,在省人民代表大会闭会期间,可以先向常务委员会提出,经常务委员会依照本规则第四章规定的有关程序审议后,决定提请省人民代表大会审议,由常务委员会向大会全体会议作说明,或者由提案人向大会全体会议作说明。
第十条 常务委员会决定提请省人民代表大会会议审议的法规案,应当在会议举行的一个月前将法规草案送交代表。
第十一条 列入省人民代表大会会议议程的法规案,大会全体会议听取提案人说明后,由各代表团进行审议。
各代表团审议法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。
各代表团审议法规案时,根据代表团的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
第十二条 列入省人民代表大会会议议程的法规案,有关的专门委员会可以向主席团提出书面审议意见。
第十三条 列入省人民代表大会会议议程的法规案,由法制委员会根据各代表团和有关的专门委员会的审议意见,对法规案进行统一审议,向主席团提出审议结果报告和法规草案修改稿,对重要的不同意见应当在审议结果报告中予以说明,经主席团会议审议通过后,印发会议。
第十四条 列入省人民代表大会会议议程的法规案,必要时,主席团常务主席可以召开各代表团团长会议,就法规案中的重大问题听取各代表团的审议意见,进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
主席团常务主席也可以就法规案中的重大的专门性问题,召集代表团推选的有关代表进行讨论,并将讨论的情况和意见向主席团报告。
第十五条 列入省人民代表大会会议议程的法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主席团同意,并向大会报告,对该法规案的审议即行终止。
第十六条 法规案在审议中有重大问题需要进一步研究的,经主席团提出,由大会全体会议决定,可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,作出决定,并将决定情况向省人民代表大会下次会议报告;也可以授权常务委员会根据代表的意见进一步审议,提出修改方案,提请省人
民代表大会下次会议审议决定。
第十七条 法规草案修改稿经各代表团审议,由法制委员会根据各代表团的审议意见进行修改,提出法规草案表决稿,由主席团提请大会全体会议表决,由全体代表的过半数通过。
第十八条 省人民代表大会制定的地方性法规由大会主席团发布公告予以公布。
第十九条 在省人民代表大会闭会期间,常务委员会可以对省人民代表大会制定的地方性法规进行部分补充和修改,但是不得同该法规的基本原则相抵触。

第四章 省人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序
第二十条 主任会议可以向常务委员会提出法规案,由常务委员会会议审议。
省人民政府、省人民代表大会各专门委员会可以向常务委员会提出法规案,由主任会议决定列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会审议或有关的工作委员会研究审查、提出报告,再决定列入常务委员会会议议程。如果主任会议认为法规案有重大问题需要进一步研究的,
可以建议提案人修改完善后再向常务委员会提出。
第二十一条 常务委员会组成人员五人以上联名,可以向常务委员会提出法规案,由主任会议决定是否列入常务委员会会议议程,或者先交有关的专门委员会审议或者有关工作委员会研究审查、提出是否列入会议议程的意见,再决定是否列入常务委员会会议议程。不列入会议议程的,
应当向常务委员会会议报告或者向提案人说明。
专门委员会审议或者工作委员会研究审查时,可以邀请提案人列席会议,发表意见。
第二十二条 提请常务委员会会议审议的法规案,提案人应当在会议举行的一个月前提交法规草案及有关资料。
列入常务委员会会议议程的法规案,除特殊情况外,应当在会议举行的十日前将法规草案送交常务委员会组成人员。
第二十三条 列入常务委员会会议议程的法规案,一般应当经两次常务委员会会议审议后交付表决。
常务委员会会议第一次审议法规案,在全体会议上听取提案人的说明,由分组会议进行审议。
常务委员会会议第二次审议法规案,在全体会议上听取法制委员会提出的法规审议结果报告,由分组会议对法制委员会提出的法规草案修改稿进行审议。
常务委员会审议法规案时,根据需要,可以召开联组会议或者全体会议,对法规草案中的主要问题进行讨论。
第二十四条 列入常务委员会会议议程的法规案,必要时,可以经三次常务委员会会议审议后交付表决。
常务委员会会议第三次审议地方性法规案时,在全体会议上听取法制委员会关于法规草案修改稿修改情况的汇报,由分组会议对法规草案修改二稿进行审议。
法规案经常务委员会三次会议审议后,仍有重大问题需要进一步研究的,由主任会议提出,经全体会议同意,可以暂不付表决,交法制委员会和有关的专门委员会进一步审议。
第二十五条 列入常务委员会会议议程的部分修改的法规案和各方面意见比较一致的法规案,可以经一次常务委员会会议审议即交付表决。常务委员会会议审议时,在全体会议上听取提案人的说明和法制委员会的审议结果报告。
第二十六条 常务委员会分组会议审议法规案时,提案人应当派人听取意见,回答询问。
分组会议审议法规案时,根据小组的要求,有关机关、组织应当派人介绍情况。
第二十七条 列入常务委员会会议议程的法规案,由有关的专门委员会或者有关的工作委员会就制定该法规的必要性、可行性以及法规案中的专门性问题提出审议意见或者研究审查意见,印发常务委员会会议。
第二十八条 列入常务委员会会议议程的法规案,由法制委员会根据常务委员会组成人员、有关的专门委员会的审议意见或者有关的工作委员会的研究审查意见和各方面提出的意见,对法规案进行统一审议,提出审议结果报告和法规草案修改稿,对重要的修改意见应当在审议结果报告
中予以说明。对有关的专门委员会或者有关的工作委员会提出的重要意见没有采纳的,应当向其反馈。
法制委员会审议法规案时,可以邀请有关的专门委员会的成员或者有关的工作委员会负责人参加会议,发表意见。
第二十九条 专门委员会审议法规案时,应当召开全体会议审议,根据需要,可以要求有关机关、组织派有关负责人说明情况。
第三十条 专门委员会、常务委员会工作委员会之间对法规案中的重要问题意见不一致时,应当向主任会议报告。
第三十一条 列入常务委员会会议议程的法规案,法制委员会、有关的专门委员会和工作委员会应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会、书面征询等形式。
第三十二条 列入常务委员会会议议程的关系公民、法人和其他组织重要权益的法规案,经主任会议决定,可以将法规草案在新闻媒体公布,并采取多种形式,广泛征求社会各方面的意见。
各机关、组织和公民提出的意见由法制工作委员会负责收集、整理。
第三十三条 列入常务委员会会议议程的法规案,法制工作委员会应当收集整理分组审议的意见和各方面提出的意见以及其他有关资料,分送法制委员会、有关的专门委员会或者有关的工作委员会,并根据需要,印发常务委员会会议。
第三十四条 列入常务委员会会议议程的法规案,在交付表决前,提案人要求撤回的,应当说明理由,经主任会议同意,并向常务委员会会议报告,对该法规案的审议即行终止。
第三十五条 列入常务委员会会议审议的法规案,因各方面对制定该法规的必要性、可行性等重大问题存在较大意见分歧搁置审议满两年的,或者经主任会议提出、全体会议同意暂不付表决经过两年没有再次列入会议议程审议的,由主任会议向常务委员会报告,该法规案终止审议。
第三十六条 法规草案修改稿或者草案修改二稿经常务委员会会议审议,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行修改,提出法规草案表决稿,由主任会议提请全体会议表决,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第三十七条 法规草案表决稿印发常务委员会会议后,常务委员会组成人员五人以上联名,可以书面提出对法规草案表决稿的修正案,写明需要修正的条款、修正的依据及理由。修正案由主任会议决定是否提请常务委员会会议表决。不提请会议表决的,应当向修正案提案人说明。
法规草案表决稿有修正案的先表决修正案,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第三十八条 常务委员会制定的地方性法规由常务委员会发布公告予以公布。

第五章 批准地方性法规、自治条例和单行条例程序
第三十九条 常务委员会对较大的市报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。
常务委员会对自治州、自治县报请批准的自治条例和单行条例,应当审查其是否违背法律或者行政法规的基本原则,是否违背宪法、民族区域自治法的规定以及是否违背其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作出的规定。对不违背上述原则和规定的,应当在四个月内予以批准

第四十条 报请批准地方性法规、自治条例和单行条例时,报请批准机关应当提交书面报告、地方性法规或者自治条例、单行条例文本及其说明和必要的资料。
第四十一条 报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例,由主任会议决定列入常务委员会会议议程,或者先交有关的工作委员会研究审查、提出审查意见,再决定列入常务委员会会议议程。
第四十二条 常务委员会对报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例,一般经一次常务委员会会议审查即交付表决。
常务委员会会议审查报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例时,在全体会议上由报请机关的负责人作说明,由分组会议进行审查。
常务委员会会议审查时,报请机关应当派人听取意见,回答询问。
第四十三条 常务委员会认为报请批准的地方性法规同省人民政府的规章之间相互抵触的,可以根据情况作如下处理:
(一)认为省人民政府的规章不适当,可以批准报请批准的地方性法规;同时根据情况可以撤销省人民政府的规章或者责成省人民政府予以修改。
(二)认为报请批准的地方性法规不适当,但同宪法、法律、行政法规和省的地方性法规不相抵触的,可以在批准时提出修改意见,制定机关应当根据修改意见进行修改后公布。
(三)认为报请批准的地方性法规和省人民政府规章的规定均不适当,可以分别按照以上两种办法处理。
第四十四条 常务委员会会议审查的报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例,在交付表决前,报请批准机关要求撤回的,经主任会议同意,并向常务委员会会议报告后,审查即行终止。
第四十五条 报请批准的地方性法规、自治条例和单行条例的批准决定草案,由主任会议提请常务委员会全体会议表决,由常务委员会全体组成人员的过半数通过。
第四十六条 经常务委员会批准的地方性法规、自治条例和单行条例,由较大的市或者自治州、自治县的人民代表大会常务委员会发布公告予以公布。

第六章 地方性法规的解释
第四十七条 省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规,有下列情况之一的,由常务委员会解释:
(一)地方性法规的规定需要进一步明确具体含义的;
(二)地方性法规制定后出现新的情况,需要明确适用法规依据的。
第四十八条 省人民政府、省高级人民法院、省人民检察院和省人民代表大会专门委员会、常务委员会各工作委员会、设区的市的人民代表大会常务委员会以及常务委员会各地区工作委员会可以向常务委员会提出地方性法规解释要求。
第四十九条 法制工作委员会研究拟订地方性法规解释草案,由主任会议决定提请常务委员会会议审议。
第五十条 地方性法规解释草案经常务委员会会议审议,由法制委员会根据常务委员会组成人员的审议意见进行审议、修改,提出地方性法规解释草案表决稿。
第五十一条 地方性法规解释草案表决稿由常务委员会全体组成人员的过半数通过,由常务委员会发布公告予以公布。
第五十二条 常务委员会的地方性法规解释同地方性法规具有同等效力。

第七章 其他规定
第五十三条 省人民代表大会及其常务委员会审议法规案,可以邀请公民旁听会议。
常务委员会聘请的立法顾问可以列席法制委员会会议。
第五十四条 向省人民代表大会及其常务委员会提出的法规案,在列入会议议程前,提案人有权撤回。
第五十五条 交付省人民代表大会及其常务委员会全体会议表决未获得通过的法规案,如果提案人认为必须制定该法规,可以按照本规则规定的程序重新提出,由主席团或者主任会议决定是否列入会议议程;其中,未获得省人民代表大会通过的法规案,应当提请省人民代表大会审议决
定。
第五十六条 省人民代表大会及其常务委员会公布地方性法规的公告,应当载明法规的制定机关、通过和施行日期。
地方性法规及其解释通过后,省人民代表大会常务委员会公报和《甘肃日报》应当于十日内全文公布。
在常务委员会公报上刊登的地方性法规文本为标准文本。
第五十七条 省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规的修改和废止程序,适用本规则第三章、第四章的规定。
较大的市制定的地方性法规和自治州、自治县制定的自治条例、单行条例修改和废止的报批程序,适用本规则第五章的规定。
地方性法规、自治条例和单行条例部分条文被修改或者废止的,必须全文公布修改后的文本。
第五十八条 省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规和常务委员会对地方性法规的解释以及常务委员会批准的地方性法规、自治条例和单行条例应当在公布后三十日内,由常务委员会办公厅报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。
第五十九条 全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会对省人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规提出书面审查意见的,由法制委员会征询有关的专门委员会或者有关的工作委员会意见后,提出是否修改的意见,报主任会议决定。常务委员会办公厅应当在规定的期限
内将主任会议决定报全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会。

第八章 附则
第六十条 本规则自公布之日起施行。1986年3月8日省第六届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《甘肃省制定地方性法规暂行办法》同时废止。



2001年1月17日

如何把握“国家工作人员利用本人职权
或者地位形成的便利条件”

石彩霞

新刑法第388条规定:“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的,以受贿论处。”由于法条的概念化和实际情况的复杂化。司法实践中在理解和把握“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件”方面存在分歧。笔者试就此谈点粗浅的看法,以供商榷。
斡旋受贿的一个明显特点就是利用本人的职权或者地位形成的便利条件,便利条件是指由于本人的职权或者地位,形成了对其他国家工作人员的制约或影响。这是成立斡旋受贿行为的前提和基础。然而,怎样理解“利用本人职权或者地位形成的便利条件”?其范围如何界定?法条本身并未做出明确规定。事实上,由于国家工作人员职务行为和利用职权或地位的行为在现实中的表现错综复杂,法律也不可能对其做出具体、明确的规定。一般理论认为这种制约或者影响存在于纵向的上下级之间或者横向的平级之间。在斡旋受贿关系中,该 国家工作人员对其他国家工作人员的职务行为不存在直接的制约 关系。虽然两者之间也有一定的约束关系,但其程度要轻得多,用“影响”来表达其义更为恰当。这种影响关系主要表现为两者的职责范围不具有直接的上下级关系,其他国家工作人员若不依该国家工作人员的要求实行职务行为,对其以后的工作、协作可能会带来一些不利的影响。但这些“不利”还只是可能的、潜在的,被 要求的一方有完全的意志选择自由。制约或者影响表明了职权之间的关系。制约对人的作用比较直接。即职权之间是纵向的关系,一职权对另一职权具有直接的威胁。而影响对人的作用是间接的,潜在的,表明职权是横向的关系。一职权对另一职权不具有直接的威胁。其威胁是间接的。从现笔者认为:对“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的理解,可以从以下几点入手:
一、行为人必须是利用了本人职务上的权力或地位,这是前提。
刑法第388条所规定的利用第三人职务之便,必须是建立在“利用本人职权或者地位形成的便利条件”这一基础上。“斡旋”是居中调解之意。要居中调解就必须具备一定的身份和地位条件。对行为人利用他人的职务之便为请托人谋取不正当利益,从中收受财物,之所以要按犯罪论处,主要不在于有第三人的职务行为,而在于行为人在利用他人职务时是以本人的职权或地位作基础。他拥有某种足以对第三人的处境产生影响的权力或地位,从而对第三人产生压力或控制力。受贿是渎职行为,渎职只能是指亵渎了自已的职务,而不是渎他人之职。也不是指使他人渎职。因而,定斡旋受贿罪,首先要看行为人是否利用自已职务上的权力、地位,即是否依靠自已职务上的权力、地位来利用第三者的职权。或者说通过第三者的职权为他人谋取了不正当的利益。更加确切地说。行为人必须利用本人职务范围以外但又与本人职务有关的第三人的职权 。
二、行为人同被利用的第三者之间有一定的职务上的制约或影响关系。
这种制约和影响关系通常表现为两种情况:
  1、纵向的制约关系。主要表现在上下级领导与被领导之间的关系。这里要注意:同是领导关系,但是,在现实社会生活中,领导有狭义和广义之分。而这又直接关系到罪与非罪的认定问题。狭义上的领导是指直接领导。领导和下属之间存在职务范围内的上下隶属关系。这种情况下,行为人既利用了自已的职权,也利用了第三人的职权。因为本人职务上直接的权力,包括全面主管、方面主管和直接管理。对于全面主管和分管而言,多数情况下的为他人谋取利益要通过第三人的职务行为。在此种情况下,虽然从表面上看,下级一方在当时也有抉择的意志自由,但是当这种抉择直接影响到一个人的生活环境时,他的意志其实并非是完全自由的。笔者认为。对这一种职务范围内的直接的上下级制约关系而言,应以刑法第385条所规定的受贿罪处理。不属于斡旋受贿。这也是一般受贿与斡旋受贿最本质的差异。所以,当行为人与第三人存在着职务制约时是定一般受贿罪还是斡旋受贿罪,应当根据请托事项是否属行为人职权范围来划分。凡请托事项属行为人职务范围内的事,即行为人有权命令、指示、决定第三人完成请托事项的。其利用下属的职务,也就是本人的职务。应视为领导利用自已职务上的便利的行为。故应定一般受贿罪。凡请托事项不属行为人职务范围,即行为人无权直接命令、指示或决定第三人完成请托事项的,他只有凭借职权或地位影响。才能通过第三人完成请托事项的,应定斡旋受贿罪。如:原某省交通厅副厅长马某某受贿案中,马作为主管全省公路建设重点工程的领导,多次向其下属柳某等人打招呼,帮助他人在高速公路分包工程和承揽钢材供应业务。为他人谋取的利益有正当的,也有不正当的。进而收受对方近100万元。在本案中。马某既利用了主管全省公路建设重点工程的便利,又利用了第三人的职务权利,其实是利用了自已职务上的便利。应直接适用刑法第385条所规定的受贿罪处理。而不能认定斡旋受贿罪。又比如:县政协主席收受他人贿赂后要求县民政局长为请托人谋取了不正当的利益。县政协主席则属于斡旋受贿。因为他是利用了自已政协主席地位形成 的便利影响县民政局长。不是自已的职务便利。他无权命令、指示。但是他的身份对民政局长形成了一定的影响。除狭义的领导关系之外,从纵向关系上来看,利用本人职权或者地位形成的便利条件主要有三种情况:第一、同一系统内部的上级国家工作人员利用下级工作人员的职务行为为请托人办事。包括隔级的上级国家工作人员利用下级的工作人员的职务行为为请托人办事。例如:李某是市中级法院刑庭的一般工作人员,张某系县法院刑庭庭长。李某在收受王某贿赂后给张某打电话要求张某在审理王某亲戚犯罪一案时认定自首(事实不是自首)。在这一案件中,李某没有指令张某的职权,也不是张某的直接领导。但由于李某是上级机关的干部,平时工作来往较多。不答应以后见面很尴尬,也可能对庭里的工作带来不利的影响。张某便认定了自首。对李某应认定斡旋受贿。上级对下能能产生制约或影响,这是大家普遍能认可的。但是下级国家工作人员能否对上级产生制约或影响,认识不一致。国家工作人员职务的高低,往往与其职权的大小和地位的高低在正比,但也不尽然。有的人职务、地位并不高,但因其特定的职权,使其形成特殊的地位,从而能利用这种特殊的地位,为他人谋取不正当的利益。有的行为人的职务虽比第三人低,但第三人之所以能满足行为人的要求,仍是基于行为人的职务和地位的影响。如公安局负责户籍管理的中层领导在收受他人的贿赂后通过单位的副局长(不是其主管)为他人谋取了不正当利益,这位副局长之所以为其办事,正是基于这位中层特殊的地位。如果不具有这种职务上权利,就丧失影响其他国家工作人员的条件,失去向请托人索取或收受贿赂的资本。而另一个案例也是下级向上级请托,但不属于斡旋受贿。最近我院办理了一起这样的案件,张某系建委运粮河工程指挥部一般工作人员。他向单位负责工程的副主任崔某推荐其朋友并让其朋友给崔某送了5000元后承揽了该工程。事后张收受了朋友 的贿赂。反贪局以张涉嫌受贿罪立案并提请逮捕。在此案的处理上有不同的意见,一种意见认为张某虽是下级,但是他是建委的老人员,平时和领导的关系很好,本身又是指挥部成员。应属于利用地位上的便利。笔者认为:张某仅是一般人员,在工程的决策上没有任何发言权。他对上级没有任何的制约或影响作用。工程之所以能承揽,主要是因为崔收受了贿赂。并非是张的地位形成的便利所致。所以张某的行为不构成受贿罪。第二,不同系统之间的上级国家工作人员利用下级的国家工作人员的职权行为为请托人谋取不正当利益。例如:某市委组织部副部长王某找到县农业局局长提出让不具备相应资格的某建筑公司承包该局大楼工程。该局长考虑到王是组织部的领导,具有一定的人事任免权。如不照办,可能会影响自已的政治前途。就违心地将工程交给了某建筑公司承建。
2、横向和制约关系。所谓横向的制约关系,一般理解是指不同的单位、部门之间,一个国家工作人员与另一个国家工作人员之间没有制约关系,但是其所在的单位、工作性质等与其他国家工作人员之间存在一定的制约、协作等特定关系。其他国家工作人员因其请托,通过职务上的行为,为请托人谋取不正当的利益。例如:某市国税局局长收受朋友贿赂2万元。向国有某国有企业负责人打招呼,要求将其不符合招工条件的朋友安排上班。因该企业纳税有求于国税局长。最终不得不接纳其友。这种情况,发生在工商、税务、金融、物资、房管、水电、公安、纪检、劳动人事等部门较多。这些部门都属于一定的职能部门。单位都有一定的职权,不但同社会上许多单位、个人有着广泛的联系,而且其部门权力对其他单位和个人有着强烈的制约作用。该国税局长的行为就是利用了其职务和地位形成 的便利条件。而通过人情。人事关系利用第三人的职务之便为他人谋取利益的。都不能认定为斡旋受贿。笔者认为:构成斡旋受贿的横向制约关系的实质是指因职务相关而产生的利益约束关系,包括政治上或经济上的利益。具体表现为:其一是他可以使有关单位或个人获得某种利益;其二是他可以使有关单位或个人得不到某种利益。其三是他可以使有关单位或个人丧失已经获得或拥有的某种利益。只要具备了上述三个方面的任何一种,便可成立横向关系。有这样一个案例:刘某是某省日报社驻某市记者站站长。肖某是某市主管城建工作的副市长。某市准备兴建综合大楼。市建安公司项目经理任某找到刘某,请其向肖某推荐由该公司承建。后刘某在受邀参加大楼场办公会时向肖某提 出能否考虑让建安公司承建。后在肖某的极力举荐下,建安公司承揽了该业务。为了感谢刘某,任某送给刘某人民币10万元。对于本案而言,笔者认为:刘某作为某省日报社驻某市记者站站长,其职责是搞好宣传所道,发挥舆论监督作用;编写内参,向上级反映情况等。即具有舆论监督权。众所周知,舆论监督虽然只是社会监督的一种形式,但对政府的权力运作过程具有较大的影响力。故而在本案中,刘与肖之间存在横向制约关系。
无论是纵向的还是横向的关系,界定是否利用了本人的职权或地位形成的便利条件,关键在于请托人本身的职权或地位能否对对方产生制约或影响作用。主要看是否符合下列条件;(1)行为人是否具有一定的职务。(2)行为人接受请托时是否表示要通过自已的职权或地位形成的便利为请托人谋取不正当的利益。(3)行为人在委托、要求第三人时是否以自已拥有的职权或地位来影响第三人。(4)第三人在承诺、接受、完成行为人的委托事项。为他人谋取不正当利益,是基于行为人的职权或地位,还是基于一种纯自然人的关系。(5)行为人与第三人之间是否存在单纯的亲属、朋友 关系等。司法实践中情况很复杂,还需要具体情况具体分析。不能一概而论。只有这样才能正确适用法律。切实惩治腐败。