“行政违法”与“违法行政”概念辨析/陈昌银

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 04:48:34   浏览:9217   来源:法律资料网
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            “行政违法”与“违法行政”概念辨析


       (作者:陈昌银 李学高  江苏省射阳县人民政府办公室)


  行政违法与违法行政这两个概念不仅在学术论著上有争议,在法律规范文本中也存在混用现象。清末思想家梁启超说:“法律之文辞有三要件,一曰明,二曰确,三曰弹力性”。词语固然存在多义,具有不确定性,但是在同样环境中,不同的理解和含义应当得到限制,不能从不同的层次上进行,不然就会众说纷纭。法律语言如果不能精确地表达法律概念,就可能妨害法律交际,难以达到法律实施的目的。本文拟从行政、依法行政、行政违法、违法行政等概念在行政法学领域之间的关系作简单探讨,以期大方之家斧正。


             概念篇

  一、“行政”

  “行政”是一个在行政学、政治学、行政法学等领域被广泛使用的术语,人们从不同的角度赋予其不同的涵义。英文是administration,源于拉丁文administrare,原意是“执行事务”。据美国《文字与科学》一书统计,“行政”一词有多达12种含义。在《现代汉语词典》中,“行政”的基本词义是“行使国家权力的;指机关、企业、团体等内部管理工作”,包含了公共行政和私人行政两方面的内涵。
  在公共行政方面,国内外学者亦无统一的解释,学说纷纭,如“三权分立说”、“相对功能说”、“行政管理说”等等。马克思在《评“普鲁士人”和“普鲁士国王和社会改革”》一书中给“行政”所下的定义是“行政是国家的组织活动”。这一定义有三层意思:行政是一种国家活动,不是一般的社会活动。只有国家出现以后才有行政。行政也会随着国家的消亡而消亡。行政不是国家的所有活动,只是它的组织活动。例如:对国家事务进行组织、领导、管理等。3.只有国家或者负责代表国家的国家机关才有权进行行政活动。在我国,大多数学者引用了该定义,并以此为基点进行引伸和发挥。如:
  “行政是国家的基本职能之一,指国家行政主体为实现国家职能,依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动”。
  “行政是国家行政主体对国家事务和社会事务以决策、组织、管理和调控等特定手段发生作用的活动”。
  “行政是国家行政机关等行政主体为执行国家意志,实现国家与社会公共利益、组织管理国家与社会公共事务的活动”。
  “行政是特定的行政主体为了实现公共利益而对公共事务进行必要的管理、服务以及制裁的行为”。


  二、“依法行政”

  1993年3月,第八届全国人大第一次会议《政府工作报告》中提出:“各级政府都要依法行政,严格依法办事”。同年11月,党的第十四届三中全会通过的《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中提出:“各级政府都要依法行政、依法办事”,是我国第一次在党的文件中确立依法行政的原则。
  国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中明确了依法行政的含义,即依法行政是指行政机关必须根据法律法规的规定取得、行使行政权力,并对行政行为的后果承担相应的责任。基本内容包括:行政主体合法;行政权的取得和行使合法;行使行政权必须承担相应的责任,权责统一。同时指出,依法行政要解决的是行政机关活动的合法性问题,规范的是行政权力而不是老百姓。其含义是指国家的公共管理活动必须依法进行,符合法律的规定,依法去管行政机关及其工作人员,而不是用法去治行政相对人。

  三、“行政违法”

  关于“行政违法”有三种代表性观点:
  行政违法是指行政法主体(即行政法律关系的当事人)违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错行为。由于行政法主体包括行政人和相对人,因此,行政违法自然包括行政人的违法和相对人的违法,是与民事违法、刑事违法并列的违法行为。
  行政违法行为是指公民、法人或者其他组织故意或过失实施的违反行政法规范、侵犯国家安全、社会公益或个人、组织的合法权益、危害国家安全或社会秩序,但尚不构成犯罪的行为。
  行政违法是指行政主体所实施的,违反行政法律规范,侵害受法律保护的行政关系而尚未构成犯罪的有过错的行政行为。


  四、“违法行政”

  有的学者将其定义为,违法行政是行政主体在行使行政职权、进行行政管理过程中实施的违反法律规范,依法应当承担法律责任的各种违法行为的总称。
  胡建淼主编的《行政行为基本范畴研究》一书中,将违法行政行为定义为,行政主体违反合法行政行为法律要件的违背行政公共性(或行政目的)的行政行为。并且认为,合法行政行为与违法行政行为完全是对应关系的一对范畴。



                 观点篇


  我们认为,将“违法行政”界定为行政主体方违法;将“行政违法”界定为行政相对方违法比较适宜。
  一、国务院法制办在《全面推进依法行政实施纲要》专题问答中已经对“依法行政”的含义作了明确界定(详见中国政府法制信息网),从该含义可以看出,“依法行政”是行政主体方的事情,不包括行政相对方。《全面推进依法行政实施纲要》是国务院发布的重要纲领性文件,文件中所使用的概念以及对概念内涵与外延的界定具有“规矩”作用,在立法中,这种做法也很多,不得随意作出其他解释。
  二、从形式逻辑角度分析,“依法行政”是正概念,“违法行政”是负概念,它们之间是矛盾关系,均是“行政”的种概念。也许有人认为,它们之间是反对关系,还有一个“不当行政”夹在其中。我们认为,“不当行政”是“违法行政”的一种特殊表现形式,其前提是具有违法性,可以包含于“违法行政”外延中来。
  三、在一些地方立法中,“违法行政”与“行政违法”的概念使用也是与我们的观点是一致的。如:
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衢州市古树名木保护管理办法

浙江省衢州市人民政府


衢州市古树名木保护管理办法

衢州市人民政府令第31号


《衢州市古树名木保护管理办法》已经2005年10月10日市人民政府第12次常务会议审议通过,现予公布,自2005年11月1日起施行。


市长:孙建国
二○○五年十月十二日









衢州市古树名木保护管理办法

第一条 为加强古树名木的保护管理,根据《中华人民共和国野生植物保护条例》、《城市绿化条例》、《浙江省森林管理条例》和《浙江省城市绿化管理办法》等有关法规、规章,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本市行政区域内古树、名木和古树后备资源的保护管理,适用本办法。
第三条 本办法所称古树,是指树龄在100年以上的树木。
本办法所称名木,是指树种珍贵、稀有的,具有重要历史、文化、科研价值,或者具有重要纪念意义的树木。
本办法所称古树后备资源,是指树龄在80年以上100年以下,有较大的保护价值,并经县级以上人民政府审核确认予以保护的树木。
第四条 各级林业和建设行政主管部门(以下简称古树名木保护管理主管部门)是本行政区域内古树、名木和古树后备资源保护管理的行政主管部门,负责本办法的组织实施。
林业行政主管部门负责城市规划区外古树、名木和古树后备资源的保护管理;建设行政主管部门负责城市规划区内古树、名木和古树后备资源的保护管理。
规划、综合行政执法、水利、农业、铁路、环保、旅游、民族宗教等有关部门按照各自的职责,协同实施本办法。
第五条 古树、名木按下列规定实行分级保护管理:
(一)名木和树龄在500年以上的古树为一级保护;
(二)树龄在300年至499年的古树为二级保护;
(三)树龄在100年至299年的古树为三级保护。
第六条 各级古树名木保护管理主管部门应当定期在本行政区域内进行古树、名木和古树后备资源的调查、鉴定、登记、建档及统一编号,并按照下列规定进行鉴定和确认:
(一)名木和一、二级保护的古树,由县(市、区)古树名木保护管理主管部门组织鉴定,经市古树名木保护管理主管部门审核后报市人民政府确认。
(二)三级保护的古树和古树后备资源由县(市、区)古树名木保护管理主管部门组织鉴定,报本级人民政府确认,并报市古树名木保护管理主管部门备案。
古树名木和古树后备资源的鉴定标准和鉴定程序,由市古树名木保护管理主管部门规定。
第七条 各级古树名木保护管理主管部门应在古树、名木和古树后备资源周围醒目位置设立标牌,标明树名、学名、科属、保护等级、树龄、立牌时间、树木编号;对有特殊历史、文化、科研价值和纪念意义的古树、名木,应当有文字说明;对古树名木按实际情况分株制定养护、管理方案,落实养护责任单位、责任人。
第八条 古树名木归国家所有,法律、法规、规章另有规定的除外。古树名木保护管理主管部门应当会同同级规划部门,按照下列规定,划定古树名木和古树名木后备资源保护区:
(一)古树名木的保护区不小于树冠垂直投影外5米;
(二)古树名木后备资源的保护区不小于树冠垂直投影外3米。
保护区内原有建筑物的,根据实际有计划地逐步迁出保护区;新规划的建筑必须在保护区外。
规划部门在核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证时,涉及古树、名木和古树后备资源保护的,必须事先征求同级古树名木保护管理主管部门意见。
第九条 古树、名木和古树后备资源实行养护责任制,按照属地管理的原则确定养护责任人:
(一)机关、部队、学校、社会团体、企业、事业单位用地范围内的古树、名木和古树后备资源,养护责任人为所在单位;
(二)铁路、公路、水库、河道用地范围内的古树、名木和古树后备资源,养护责任人为铁路、公路、水利部门或其委托的养护单位;
(三)公共绿地范围内的古树、名木和古树后备资源,养护责任人为绿化管理部门或其委托的养护单位;
(四)城镇居民区内的古树、名木和古树后备资源,养护责任人为居民委员会;
(五)农村集体土地上的古树、名木和古树后备资源,养护责任人为村民委员会;
(六)寺观教堂所属范围内的古树名木和古树后备资源,养护责任人为宗教堂管会(寺管会)。
前款规定以外的古树、名木和古树后备资源,养护责任人为所在市、县(市、区)的古树名木保护管理行政主管部门。
房屋拆迁范围内有古树、名木或者古树后备资源的,建设单位应当按照本办法有关养护责任人的规定进行保护。古树、名木或者古树后备资源在居民庭院内的,建设单位应依法给予原养护责任人适当的补偿。
第十条 市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门应当与养护责任人签订养护责任书。
养护责任人发生变更的,应当到市、县(市、区)古树名木管理部门办理养护责任转移手续。
第十一条 市古树名木保护管理主管部门应当制定古树、名木和古树后备资源的养护技术规范。养护责任人应当按照养护技术规范养护古树、名木和古树后备资源。
遇异常天气和其他自然灾害时,养护责任人应当及时采取保护措施。
养护责任人发现古树、名木和古树后备资源有严重病虫害、衰萎、濒危及其他异常情况的,应当及时报告市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门,市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门应当在接到报告之日起7日内组织抢救和复壮,并将详细情况载入古树、名木和古树后备资源档案。
古树、名木和古树后备资源死亡的,养护责任人应当及时向市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门报告,由市古树名木保护管理主管部门确认后,明确责任,作出处理方案,予以注销,并按程序进行备案。
第十二条 古树名木保护管理主管部门应当加强对辖区内的古树名木保护管理工作的监督管理和技术指导,积极组织开展对古树名木的科学研究,推广应用科研成果,普及保护知识,提高保护和管理水平。
第十三条 古树、名木和古树后备资源的日常管理与保护费用由所在市、县(市、区)政府承担,所需经费列入财政预算。
市、县(市、区)政府古树、名木和古树后备资源保护管理的经费,用于对古树、名木和古树后备资源的调查、科研、抢救、复壮、保护设施的建设、维修及日常管理。
鼓励单位和个人以捐资、认养等形式参与古树、名木和古树后备资源的保护。
第十四条 市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门应当按下列规定对古树、名木和古树后备资源保护管理状况定期进行检查:
(一)名木和一、二级保护的古树每年1次;
(二)三级保护的古树和古树后备资源每2年1次。
在检查中发现树木生长有异常的,应当要求养护责任人采取相关保护措施。检查情况应载入古树、名木和古树后备资源档案。
第十五条 在古树、名木和古树后备资源保护区内,应当采取措施保持土壤的透水、透气性,不得从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧和修建建筑物或者构筑物等活动。发现危及古树、名木和古树后备资源正常生长、存活的,市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门应当要求有关单位或者个人限期排除妨害。
第十六条 禁止移植名木和一、二级保护的古树。
不得擅自移植其他古树和古树后备资源。
因重大基础设施建设确需移植其他古树和古树后备资源的,应当按照法律、法规的有关规定履行审批手续。
古树、名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的养护,应当由专业绿化养护单位进行。古树、名木和古树后备资源的移植费用及移植后5年内的养护费用由申请移植的单位或者个人承担。
第十七条 禁止下列损害古树、名木和古树后备资源以及附属设施的行为:
(一)砍伐;
(二)剥损树皮、攀树折枝;
(三)借用树干做支撑物或者倚树搭棚;
(四)在树上刻划、敲钉、悬挂或者缠绕物品;
(五)损坏树木的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施;
(六)其他损害行为。
第十八条 违反本办法规定,有下列行为之一的,由市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门责令其限期改正,并由执法机关依法处理:
(一)在古树、名木和古树后备资源保护区内,从事挖掘取土、铺埋管线、堆放杂物、倾倒有害废渣废液、焚烧和修建建筑物或者构筑物等活动的;
(二)距树冠垂直投影外5米的范围内新建、改建、扩建建设工程影响古树、名木和古树后备资源生长,而建设单位未采取避让和保护措施的;
(三)违反本办法第十一条规定,养护责任人未按照养护技术规范进行养护、未采取保护措施或者未及时报告的;
(四)古树、名木和古树后备资源的移植及移植后5年内的养护,未由专业绿化养护单位进行的;
(五)损坏古树、名木和古树后备资源的支撑、围护设施及标牌等相关保护设施的。
第十九条 违反本办法规定,擅自砍伐、挖掘、移植古树、名木或者因养护不当以及其他行为致使古树、名木受到损伤或者死亡的,由执法机关依法予以处罚。
第二十条 违反本办法规定,损坏古树、名木和古树后备资源及相关设施的,应当依法赔偿损失。
第二十一条 市、县(市、区)古树名木保护管理主管部门工作人员因玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,致使古树、名木和古树后备资源损伤或者死亡的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法具体应用中的问题,由市林业行政主管部门会同建设行政主管部门负责解释。
第二十三条 本办法自2005年11月1日起施行。


厦门市教育督导条例

福建省厦门市人大常委会


厦门市教育督导条例
厦门市人民代表大会常务委员会



厦门市第十一届人大常委会第5次会议于1998年7月14日通过(公告第二号)


第一条 为完善厦门市教育督导制度,加强对教育工作的监督指导,推动素质教育的实施,促进教育事业的发展,遵循《中华人民共和国教育法》及有关法律、行政法规的基本原则,结合厦门市实际,制定本条例。
第二条 本条例所称的教育督导是指市、区人民政府依法对所辖区的教育工作进行监督、检查、评估、指导的制度。
第三条 市人民政府统一领导教育督导工作,建立、健全教育督导评估制度。
市、区人民政府设立教育督导机构,代表本级人民政府行使教育督导职权,其业务接受上级教育督导机构的指导。
市、区人民政府每年应划拨教育督导专项经费,用于督导工作。
第四条 教育督导范围是中等及中等以下教育。
市、区人民政府或教育行政部门也可委托同级教育督导机构,对前款规定以外的教育工作进行督导。
第五条 市教育督导机构的主要职责是:
(一)对全市贯彻执行教育法律、法规、规章的情况进行督导;
(二)对区教育行政部门的教育管理工作进行督导;
(三)对区人民政府及其有关职能部门履行教育工作职责的情况进行督导;
(四)对本辖区内市属学校及其他教育机构、办学单位进行督导;
(五)指导区教育督导机构工作,总结推广教育督导工作经验,组织对教育督导的研究和对督学的培训;
(六)制定教育督导评估方案和标准,组织全市教育督导评估活动;
(七)参与市级或市级以上教育先进集体与个人的审定或审议;
(八)履行市人民政府授予的其他职责。
第六条 区教育督导机构的主要职责是:
(一)对全区贯彻执行教育法律、法规、规章的情况进行督导;
(二)对镇人民政府、街道办事处履行教育工作职责的情况进行督导;
(三)对本辖区内区属学校及其他教育机构、办学单位进行督导;
(四)参与区级或区级以上教育先进集体与个人的审定或审议;
(五)履行区人民政府授予的其他职责。
第七条 市、区教育督导机构每年应向本级人民政府报告工作,对本辖区的教育改革和发展提出意见和建议。
第八条 督学是执行教育督导任务、履行教育督导职权的人员。
督学由本级人民政府颁发督学证。
市人民政府建立对督学定期考核和奖惩制度。
第九条 教育督导机构设主任督学、副主任督学、督学,由有关部门按任免权限任免。
市、区人民政府根据教育督导工作的需要,可聘任兼职督学、特约督学。兼职督学、特约督学具有与专职督学同等的职权。
第十条 专职督学必须具备下列基本条件:
(一)热爱社会主义教育事业;
(二)熟悉教育法律、法规、规章和本辖区教育工作的基本情况;
(三)具有大学本科(区级督学可大学专科)以上学历或具有中小学高级教师职称,有十年以上从事中等及中等以下教育工作经验,熟悉教育、教学业务;
(四)取得上级教育督导机构业务培训的结业证书;
(五)遵纪守法,坚持原则,联系群众,依法办事。
第十一条 教育督导分综合督导、专项督导和经常性督导。
综合督导是指教育督导机构对被督导单位的教育工作情况进行全面督导、评估。
专项督导是指教育督导机构对被督导单位的教育工作进行的单项或多项督导检查。
经常性督导是指督学根据需要对被督导单位的教育工作进行的巡视督导。
第十二条 综合督导、专项督导工作按以下程序进行:
(一)教育督导机构应当下达督导方案或督导提纲,并在督导前15日书面通知被督导单位;
(二)被督导单位应按督导方案或督导提纲进行自查,并按规定时间向督导机构报送有关材料;
(三)在审核被督导单位上报材料的基础上,督导机构应根据情况,组织进行督导;
(四)督导活动结束后,督导机构应向被督导单位通报情况,提出意见和建议;被督导单位应根据督导要求按期整改,并报告督导机构;督导机构认为必要,可进行复查;
(五)督导任务完成后,督导机构应向本级人民政府及上级督导机构报告督导结果,督导结果经本级人民政府同意可向社会公布。
第十三条 教育督导机构可以采取下列方式开展督导工作:
(一)召开座谈会,听取情况汇报;
(二)查阅有关的书面文件、视听资料;
(三)对有关人员进行访问、测试和问卷调查;
(四)现场调查。
第十四条 在督导活动中,教育督导机构和督学具有以下职权:
(一)要求被督导单位和有关部门提供与督导事项有关的文件、资料,报告工作情况;
(二)列席被督导单位有关会议;
(三)对被督导单位的教育工作提出督导意见和建议;
(四)对违反教育法律、法规、规章的行为,有权予以制止或建议有关部门依法进行处理;
(五)对危及师生人身安全,侵犯师生合法权益,扰乱正常教学秩序等紧急情况,要求有关责任单位予以制止;
(六)对同级教育行政部门所辖学校校长的的任免提出建议。
第十五条 督学应持督学证执行公务,在督导活动中应做到客观公正,廉洁自律,并为被督导单位提供指导、服务和帮助。
第十六条 被督导单位应建立对教育工作的自查、自评制度,主动配合督导机构依法从事督导工作。
第十七条 督导结果应作为对被督导单位奖惩的主要依据和对其有关领导干部政绩考核的内容之一。
督导机构对在教育工作中取得显著成绩的单位和个人,可建议有关部门给予表彰和奖励。
第十八条 被督导单位和有关人员有下列情形之一的,由其主管机关对该单位给予通报批评,对直接责任人员和单位负责人,给予相应的行政处分:
(一)弄虚作假,蒙骗督导机构和督学的;
(二)拒不执行督导机构和督学的督导要求的;
(三)阻挠、抗拒督学依法行使职权的;
(四)打击、报复督学的。
第十九条 督学有下列情形之一的,由其主管部门视情节轻重,给予相应的行政处分:
(一)利用职权谋取私利的;
(二)利用职权包庇他人或侵害他人合法权益的;
(三)超出本条例规定的职责权限和程序,干扰被督导单位正常教育工作秩序的;
(四)其他滥用职权的。
第二十条 本条例的具体应用问题由厦门市人民政府负责解释。
第二十一条 本条例自1998年9月1日起施行。



1998年7月14日