走出立法万能误区/谢飞

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 23:34:41   浏览:8432   来源:法律资料网
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立法“万能”万万不能

谢飞
杭州市第十届人民代表大会第五次会议收到了一份标新立异的代表建议,即人大代表杨一青提交的《关于制定〈杭州市居民邻里关系条例〉的建议》。对于这份全国首创的立法建议,承办部门和有关社会学专家都给予了很高的评价。笔者认为,为邻里关系立法不妥,反对将本应由道德规范解决的问题交由立法解决,反对盲目的立法万能论。
依笔者看来,法律的功能是相对的和有限的,只能调整社会生活关系中某些方面,剩下的部分交由其他规范调整。法律不可能也没有必要调整社会生活关系的全部。法律、道德等规范的相互配合共同理顺社会关系,促进社会关系的协调和有序发展。法制的缺憾及其局限性是正常的,绝对的和永远无法克服的。相对于“人治”和“无为而治”,法制无疑具有相当的进步性和科学性,是人类文明发展的产物,是社会民主、文明、进步的标志。可以说,法治堪称迄今为止人类社会所建构的相对理想的一种制度设计,法治是依靠当政者的道德品质为基础的人治所不可迄今的。然而,法治本身只能是一种有缺憾的制度文明,存在着自身难以克服的局限性。人们对待法律应是一种历史的宽容的心态,接受“阳光下的阴影”,允许法律的瑕疵。⑴人类的有限理性和人性的善恶兼容,势必将导致法治的局限。
历史上,我国是一个法治传统淡薄,人治色彩浓厚的国度,法治是作为舶来品引入的。自20世纪50年代的“法律蒙昧”阶段以来,先后经历了六七十年代的“法律虚无主义”,80年代的“法律工具主义”,90年代的“法律目标主义”。自90年代后期以来,“法律万能”的论调兴起,并有在21世纪泛滥的迹象。法律工具主义,这种观念强调在社会系统中,法治只是实现一定社会目标的工具和手段。它是在所谓价值无涉原则下,衡量法律功能的一种观念。主要有以下三种表现形式:1.法律是国家及统治阶级的工具。重视国家权力的至高无上和公民义务的绝对服从,忽视公民权利的基本保障;重视法律运行的国家强制性,轻视法律运行的社会调节性;重视对违法行为的法律制裁,轻视对合法行为的法律保护。2.法律是经济的工具。在经济的功利指引下,法律的自由、正义、平等和安全等价值目标被漠视,法律变成经济发展的“推动力”。为了发展地方经济,地方保护主义盛行,恣意制定的下位法对抗法律体系的统一与和谐。3.法律是政策的工具。在执行党和国家政策中,法律被认为是使政策规范化、稳定化的工具。法律实施的目的在于贯彻政策,政策是制定和实施法律的指导。与工具主义法治观相反,法律目标主义则只认目的,无视手段、程序的正当性。这种观念主要来源于我国传统文化中的“德治”、“仁政”思维,同时也受西方“以人为本”、“以民为本”思潮的影响,主要表现为:重个别正义轻法律约束,误认为社会正义是个体正义的简单相加;重社会目标轻官民交涉,出于对行政效率的追求和对公民素质的低估,认为公民权利必须无条件服从于社会目标,忽视与公民的相互交涉。目标主义法治观重视结果的合理性,忽视程序正当性,完全有违自然公正原则。⑵时下“法律万能主义”论调的兴起,表现为立法在数量和规模上的急速膨胀,“依法治×”几乎成为格式化的法治口号,法治话语开始流行并拥有了某种“话语霸权”。法律被偏激的认为是调整社会关系,规范社会秩序的唯一最佳方式,并试图用法律来约束一切行为,迷信法律的强制力量和社会效益。有的人甚至认为,要实现法治,就要把一切纳入法律的管辖之中,道德、习惯、风俗等任何行为都必须用法律来规范。“法律万能”这个极端论调不过是传统的法律工具主义的变种,通过强大的舆论支持和“话语霸权”将法律吹捧为一种不仅可以规制社会而且能够改造社会的无所不能的万能工具。法律万能观夸大了法律的作用,忽视了法律本身具有的弊端,抹杀了其他规范等对人们行为的作用,造成对法律的滥用,具有相当的破坏性和危险性,与现代法治的理念貌合神离。
法律和道德是一对令无数哲人和智者煞费苦心却依然无法完全破解的矛盾,二者的冲突和交融是及其错综复杂的。美国现代著名法哲学家博登海默(Edgar Bodenheimer,1919-)在其所著的《法理学:法律哲学和法律方法》(Jurisprudence:the Philosophy and Method of the law)一书中说:“法律的制定者经常会受到社会道德中传统的观念或新观念的影响。如前所述,这种道德中的最为基本的原则,大多已不可避免地被纳入了法律体系之中。此外,我们还应当注意,在那些已成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”⑶博登海默在此谈的是普通法系(即英美法系)的情况,在普通法系,那些最为基本的道德原则已经被纳入法律体系之中。当然,法律毕竟不能完全等同于道德,它们有各自的领域和范围。博登海默也看到了这一点,他说:“法律中还存有一些道德观念并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则、交通规则的法令以及政府组织规划的细节,一般都属于这一类。在这些领域中,指导法律政策的观念乃是功效与便利,而不是道德信念。”⑷因此,法律不能取代道德,道德也不能取代法律,它们均有独立的作用与价值,有着各自不同的逻辑基点:法律是强制,道德是信念;法律是基于对人性的不信任,而道德相信人性;法律只是为了防止最坏,而道德则是为了追求最佳状态。⑸两者的关系应该是互相补充,互相促进,而不是取此舍彼。也就是说,在社会发展的特定时期,法治原则上不能干涉和侵蚀道德的调整范围,道德自律领域往往是与法治无涉的。因此,企图将社会的各个领域甚至包括邻里关系在内的私人生活领域统统纳入法律的管辖范围,这种“致命的自大”何尝不是法治的悲哀?事实上,随着人类文明的进步,有一些道德规范被法律化,也有一些法律化的道德规范从法律领域中脱离出来,重新回到道德的领域。博登海默也指出了这一点,他说:“反过来看,一些在过去曾被认为是不道德的因而需要用法律加以禁止的行为,则有可能被划出法律领域而被归入个人道德判断的领域之中。例如,在英国,成年男子之间相互同意的同性恋行为已被排除在刑法管辖范围之外,而美国的伊利诺斯州也制定了同样的法律。在英国,已经制定了自杀未遂罪,美国已普遍允许堕胎自由。婚外性关系已通过不实施刑事规定而不再成为一种罪行。还需要指出的是,在美国的许多州,违反婚约之诉以及情感疏远之诉都已被取消,其结果是曾应受侵权法规约束的行为已被转移到了道德评价的领域之中。”⑹法律和道德的规范领域并不是绝对静止的,而是动态平衡,在一定条件下可以相互转化;对法律道德的考察应以历史,发展的眼光,符合特定时代的要求。
法治永远是有缺憾和局限的,法律并不具有绝对的普遍性,也不是一切社会问题都可以转化为法律问题。我们在享受法治带来的福祉同时,也应注意消失法治“话语霸权”所潜在的破坏性和灾难性,警惕过于张扬的法治观念对私欲自治性的吞噬。法治活动最重要的是尊重立法的规律和司法的个性,实现“有所为”和“有所不为”的合理兼容。

注释:
⑴刘思斯.对中国法律信仰缺失的思考[J] .当代法学,2002,12.
⑵自然公正原则即:(1)任何人或团体不能作为自己案件的法官;(2)任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时,必须听取对方意见,每个人都有为自己辩护和防卫的权利。
⑶⑷⑹博登海默著,邓正来译.法理学:法律哲学和法律方法[M] .北京:中国政法大学出版社.1999.376,378,379.
⑸袁红冰.道德法律化??中国人治的特征和儒学反人性的政治根源.贵州师范大学学报(社会科学版)[J] ,2003.1


谢飞 xie_fei0550@etang.com




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最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知

最高人民法院 最高人民检察院


最高人民法院、最高人民检察院印发《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》的通知

1989年11月6日,最高法院、最高检察院

全国地方各级人民法院、人民检察院,各级军事法院、军事检察院,各铁路运输法院、铁路运输检察院,各海事法院:
现将《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》印发给你们,请遵照执行。

附:最高人民法院,最高人民检察院关于执行《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》若干问题的解答
一、关于贪污罪的几个问题
(一)关于贪污罪主体中,“集体经济组织工作人员”和“其他经手、管理公共财物的人员”应如何理解的问题
全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)第一条规定:贪污罪的主体是“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。
1.集体经济组织,即社会主义劳动群众集体所有制的经济组织,是指在政府主管部门管理之下,按照一定的组织章程建立起来的,财产所有权属于全体组织成员,公共积累为集体公有,并以按劳分配为主要分配形式的经济组织。
集体经济组织工作人员是指在集体经济组织中从事公务的人员。
个人投资、家庭投资、合伙人投资的私人经营的工商户不属于集体经济组织,其人员不能成为贪污罪主体。经济组织的所有制性质不明确或者上述私人经营的工商户持有集体营业执照的,应请工商行政管理部门重新核定。
2.“其他经手、管理公共财物的人员”包括:刑法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员”;基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公共财物的人员;全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物的人员。
直接从事生产、运输劳动的工人、农民,机关勤杂人员,个体劳动者,部队战士,经手公共财物的,如果他们所从事的仅仅是劳务,不能成为贪污罪的主体。
(二)关于共同贪污个人所得数额不大或尚未分赃的处罚问题
《补充规定》第二条第二款规定:“二人以上共同贪污的,按照个人所得数额及其在犯罪中的作用,分别处罚。……对其他共同贪污犯罪中的主犯,情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚”。
共同贪污犯罪中,各共犯基于共同的犯罪故意,实施共同的犯罪行为,因此,各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成危害后果负责。
对于共同贪污中主犯情节严重的,按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件,处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用,并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。
对于共同贪污个人所得数额虽未达到2000元,但共同贪污数额超过2000元的,主要责任者应予处罚,其中情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
(三)关于多次贪污未经处理,按照累计贪污数额处罚的问题
《补充规定》第二条第三款规定:“对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”
多次贪污未经处理,是指两次以上(含两次)的贪污行为,既没有受过刑事处罚(包括免予起诉、免予刑事处分),也没有受过行政处理。
累计贪污数额时,应按刑法有关追诉时效的规定执行,在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算,已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。
二、关于挪用公款罪的几个问题
(一)关于挪用公款罪如何处理的问题
《补充规定》第三条规定的“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给其他个人使用。挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视为挪用公款归个人使用。
挪用公款罪有3种不同的情况,在处理时应当注意:
1.挪用公款归个人使用,数额较大,超过3个月未还的,构成挪用公款罪。“未还”是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过3个月后在案发前已全部归还本息的,可不认为是犯罪的,由主管部门按政纪处理;挪用公款在5万元以上,超过3个月后,虽在案发前已全部归还本息,只要属于依法应予追诉的,仍应按挪用公款罪追究刑事责任,可以视不同情况,从轻或者减轻处罚。
2.挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受3个月的时间和是否归还的限制。在案发前已部分或者全部归还本息,可以分别情节,从轻或者减轻处罚,情节轻微,也可免除处罚。
3.挪用公款归个人进行投机倒把、走私、赌博等非法活动的,构成挪用公款罪,不受上述“数额较大”、“超过3个月未还”的限制。挪用人不知使用人利用公款进行非法活动的,按照上列第1或者2项的规定处罚。
挪用公款归个人进行非法活动或者营利活动,挪用人和使用人的获利均属非法所得。依照《补充规定》第十二条的规定,应予以没收。
(二)关于挪用公款罪的数额标准问题
对挪用公款罪的数额标准,在办案中可以分别情况掌握:
挪用公款归个人使用,“数额较大,进行营利活动的”,或者“数额较大,超过3个月未还的”,以挪用5000元至1万元为“数额较大”的起点,以挪用5万元为“情节严重”的数额起点。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院,可以参照上述意见,结合本地区的实际情况,在“数额较大”的幅度内,规定本地区具体掌握的“数额较大”的标准。
“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,比照《补充规定》第二条中对贪污罪的数额规定,以2000元为挪用公款归个人进行非法活动的数额起点,以1万元为“情节严重”的数额起点。
挪用国家救灾、抢险、防汛、优抚、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人进行非法活动的数额标准掌握。
挪用虽未达到规定的“情节严重”的数额标准,但给国家或集体造成政治上、经济上的恶劣影响或重大损失的,也可以按“情节严重”处罚。
(三)关于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”的问题
《补充规定》第三条规定:“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”。首先,退还是指挪用人或其家属在司法机关立案后将挪用款交还。不退还,既包括主观上不想还的,也包括客观上不能还的。不退还,使被挪用的这部分公款遭到不可弥补的损失,这种行为应“以贪污论处”,定为贪污罪。
在适用《补充规定》第三条时,应按照以下界限掌握:
1.挪用公款案发后,侦查终结前退还的,以挪用公款罪认定处罚。
2.挪用公款后,有退还能力而拒不退还的,或者将挪用的公款用掉,实际上已无退还能力的,以贪污罪认定处罚。
3.在一案中,挪用的公款一部分已退还,另一部分未退还的,如果二者均已达到犯罪数额,前者定挪用公款罪,后者定贪污罪,按数罪并罚的原则处罚。不退还的数额未达到追究贪污罪起刑数额的,不定贪污罪,以挪用公款罪从重处罚。退还的数额未达到追究挪用公款罪起刑数额的,不定挪用公款罪,只在定贪污罪时作为一个情节考虑。
(四)“挪用公款数额较大不退还,以贪污论处”的数额标准如何掌握的问题
对于“挪用公款数额较大不退还,以贪污论处”的案件,应当依照《补充规定》第二条的规定,与贪污罪适用同一数额标准。
(五)关于挪用公物案件如何处理的问题
挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。
(六)关于内外勾结挪用公款的共犯如何处理的问题
在挪用公款给其他个人使用的案件中,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,是共同犯罪。这个原则,也适用于“挪用公款数额较大不退还的,以贪污论处”的案件。
三、关于贿赂罪的几个问题
(一)关于受贿罪的主体问题
《补充规定》第四条规定的受贿罪主体,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员。
“其他从事公务的人员”,是指国家工作人员、集体经济组织工作人员以外的依照法律从事公务或者受委托从事公务的人员。
(二)关于受贿罪中“利用职务上的便利”如何理解的问题
受贿罪中“利用职务上的便利”,是指利用职权或者与职务有关的便利条件。“职权”是指本人职务范围内的权力。“与职务有关”,是指虽然不是直接利用职权,但利用了本人的职权或地位形成的便利条件。
国家工作人员不是直接利用本人职权,而是利用本人职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,应以受贿论处。对于单纯利用亲友关系,为请托人办事,从中收受财物的,不应以受贿论处。
(三)已离、退休的国家工作人员的受贿问题
已离、退休的国家工作人员,利用本人原有职权或地位形成的便利条件,通过在职的国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取利益,而本人从中向请托人索取或者非法收受财物的,以受贿论处。
(四)关于构成受贿罪的行为如何掌握的问题
根据《补充规定》第四条第一款的规定,认定受贿罪的行为应当掌握:
1.索取他人财物的,不论是否“为他人谋取利益”,均可构成受贿罪。
2.非法收受他人财物,同时具备“为他人谋取利益”的,才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当,为他人谋取的利益是否实现,不影响受贿罪的成立。


南京市政府办公厅关于转发市经委市财政局《南京市节能奖励资金管理办法(试行)》的通知

江苏省南京市人民政府办公厅


南京市政府办公厅关于转发市经委市财政局《南京市节能奖励资金管理办法(试行)》的通知


宁政办发〔2006〕112号

各区县人民政府,市府各委办局,市各直属单位:

市经委、市财政局拟定的《南京市节能奖励资金管理办法(试行)》已经市政府同意,现转发给你们,请遵照执行。

二○○六年九月五日

南京市节能奖励资金管理办法(试行)
(市经委、市财政局 2006年8月)

第一章 总 则

第一条 为贯彻落实《中共南京市委南京市人民政府关于加快建设节约型城市的若干意见》(宁委发〔2006〕24号)和市政府《关于加快节约型城市建设的若干政策措施》(宁政发〔2006〕125号)精神,鼓励和引导重点用能单位加大节能投入,提高能源利用效率,努力实现我市“十一五”节能目标,特制定本办法。

第二条 南京市节能奖励资金(以下简称为专项资金)由市经委和市财政局负责管理。专项资金主要用于经市政府批准后的节能项目的补助和节能效果的奖励。

第三条 节能项目的补助对象:以节能为主要内容的新建和改造项目;开发、生产国家鼓励发展的节能产品、技术、设备项目;节能宣传、教育、培训、国际合作和公共信息平台建设等。

第四条 节能效果的奖励对象:完成节能降耗指标有突出贡献的单位。

第二章 节能项目的补助

第五条 项目补助标准:按项目技术设备购置额的5—10%予以计核,单个项目补助金额原则上不超过80万元。

第六条 项目补助重点:列入全市年度重点节能项目计划的项目,全市重点用能单位的节能改造项目。最近2年内建成项目,特别是当年竣工项目优先安排。

第七条 申请节能项目补助需具备下列条件:

(一)项目实施单位为市属及以下独立法人单位;

(二)项目建设内容应符合本办法第三条规定;

(三)项目投资总额中,技术设备购置额超过100万元;

(四)项目具有较好的经济效益、社会效益和环境效益。

第八条 申请项目补助资金的单位,需提供下列资料:

(一)项目核准文件或项目备案通知书;

(二)项目固定资产投资及技术设备购置额专项审计报告;

(三)《南京市节能项目补助申请表》(见附件一);

(四)项目单位工商营业执照复印件。

(五)项目基本情况的书面材料。

第九条 每年三月底前和九月底前,各产业集团所属单位通过产业集团审核上报;区县(开发区)所属单位通过区县(开发区)发改局(经发局)、财政局共同审核上报;市直属单位和无主管部门单位直接上报。申报材料一式五份,分别报送市经委四份和市财政局一份。

第十条 市经委汇总各相关单位申报的项目后会同市财政局组织专家对项目申报材料进行评审,根据评审结果和年度专项预算资金额度,拟定节能项目补助单位及金额报经市政府批准后下达节能项目补助资金计划。

第十一条 资金计划下达后,市直属单位、无主管单位和产业集团所属单位的项目补助资金由市财政局直接拨付;区县和开发区所属单位的项目补助资金,由区县和开发区财政部门到市财政局办理拨款手续,并及时足额地将资金拨付给项目单位。

第十二条 节能项目实施单位收到节能项目补助资金后,按国家财务规定处理并专款专用。

第十三条 市经委负责组织节能项目的申报、评审和资金使用计划的编制,对项目实施情况进行检查核实并组织验收;市财政局负责年度专项资金预算的审核、落实和管理,参与节能项目会审,会同市经委下达资金使用计划,审核办理资金拨付,并对拨付资金的使用情况进行跟踪问效、监督检查。

第十四条 各主管责任部门及其区县(开发区)财政局应对所报项目精心组织,严格审核,规范申报,全程监控。

第十五条 对弄虚作假骗取财政资金以及有截留、挪用等违反财经纪律行为的单位和个人,将依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定进行处理。

同时,三年内取消其申报该专项资金补助的资格。

第三章 节能效果的奖励

第十六条 确定考评对象,并对其节能效果实行考核评比和给予相应的奖励。考评奖励对象为:市节能工作领导小组成员单位;各区(县)节能工作领导小组办公室;市属产业集团;国家级开发区;年综合能耗5000吨(含5000吨)以上的市重点用能单位。

第十七条 对考评对象实施考评的主要内容:

市节能工作领导小组成员单位的考评内容为:本单位负责的全市建设节约型城市重点任务的完成情况。

区县节能工作领导小组办公室、产业集团及开发区的考评内容为:万元地区生产总值综合能耗下降率;万元工业增加值综合能耗下降率;对全市节能指标的贡献率。

重点用能单位的考评内容为:按照《南京市“十一五”重点用能单位节约能源考核管理办法》中确定的考评内容进行考评。

第十八条 考评采用百分制计分方法,并根据相应的考评指标,设置相应的计分标准:

区县、产业集团及开发区的考评计分标准:万元地区生产总值综合能耗下降率计60分;万元工业增加值综合能耗下降率计20分;对全市节能指标的贡献率计20分。

重点用能单位的考评计分标准:详见《南京市“十一五”重点用能单位节约能源考核管理办法》中确定的考评计分标准。

第十九条 根据考评得分情况,确定奖励等级:

节能效果奖励分为一等奖、二等奖和三等奖,其中:一等奖总分在95分(含95分)以上;二等奖总分在85分(含85分)以上;三等奖总分在75分(含75分)以上。各等奖的奖励金额,根据年度专项预算资金额度和奖励名额确定。

第二十条 考评奖励程序:

(一)市经委负责组织各区(县)政府、市属产业集团、开发区和重点用能单位与市政府或市节能领导小组签订年度节能目标责任书。

(二)各考评对象应将考核指标的完成进度,按季上报市经委,由市经委汇总报市节能领导小组审核后通报全市。

(三)市经委于每年年底根据考评的相关规定,对各考评对象实际完成情况进行初评后,会同市财政局联合会审并拟定各等级的奖励名额和资金额度上报市政府,经市政府批准后兑现奖金。

第二十一条 对弄虚作假骗取财政资金的单位和个人,将依据国务院《财政违法行为处罚处分条例》的有关规定进行处理,并通报全市。

第四章 附 则

第二十二条 本办法由市经委、市财政局负责解释。

第二十三条 本办法自发布之日起执行。

附件一:《南京市节能奖励资金项目补助申报表》

附件二:《南京市节能效果奖励申报表》