从ups在华败诉谈起/齐艳铭

作者:法律资料网 时间:2024-07-02 09:22:53   浏览:8943   来源:法律资料网
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第三方物流呼唤成熟商法
——对一桩UPS在华诉讼案的思考

文/齐艳铭



商业革命有助于造就商法,商法也有助于造就商业革命。
——[美]伯尔曼著 贺卫方译《法律与革命》

伴随着第三方物流的纵深发展,原有商业运作模式下的商法规则渐趋失灵。法律实务界的人士惊奇地发现,19世纪以来伟大的理性主义法学大师们设计完美的商法规则在日新月异的第三方物流商业革命面前显得是如此捉襟见肘。我国的第三方物流急切呼唤一部属于自己的量体裁衣式的商法规则。而规则的建立天然地具有一种时滞性,目前为数不多的司法判例在一定程度上刚好起到了弥补商法规则供给不足的作用。这一点,可以从1995年一桩UPS在华诉讼案中窥见一斑。

标书快递延误 UPS惹上官司
上海振华港口机械有限公司(以下简称上海振华公司)为参与也门共和国港务局岸边集装箱起重件投标业务,于1993年7月21日上午委托美国联合包裹运送服务公司(以下简称UPS公司)办理标书快递,要求其于当月25日前将标书投递到指定地点,UPS公司表示可以如期送达。当日下午,UPS公司交给上海振华公司一份UPS公司运单,让上海振华公司填写。该运单背面印有“华沙公约及其修改议定书完全适用于本运单”和“托运人同意本运单背面条款,并委托UPS公司为出口和清关代理”等字样。7月21日上午,UPS公司到上海振华公司处提取托运物标书,并在UPS公司收件代表签字处签名,表示认可。UPS公司收到上海振华公司标书后,未在当天将标书送往上海虹桥机场报关。直至7月23日晚,UPS公司才办完标书的出境手续。该标书7月27日到达目的地。上海振华公司得知标书未在投标截止日7月26日前到达目的地后,于7月27日致函UPS公司,要求查清此事并予答复。UPS公司回函承认UPS公司在该标书处理上犯有未严格按收件时间收件(截止时间为16时,而上海振华公司标书到UPS公司上海浦东办事处是16时45分)、未仔细检查运单上的货品性质、未问清客户有否限时送到的额外要求三点错误,并表示遗憾。
上海振华公司因标书快递延误赔偿纠纷向上海市静安区人民法院提起诉讼。

双方各执一词 法院一锤定音
上海振华公司诉称:因UPS公司经办人的疏忽,致使标书在沪滞留两天,延迟到同月27日下午才到达指定地点,超过了26日投标截止日期,使上海振华公司失去投标机会,蒙受较大经济损失及可能得到的利润。请求法院判令UPS公司退还所收运费人民币1432元,赔偿直接经济损失10360美元,承担诉讼费用。
UPS公司辩称:UPS公司与上海振华公司未就标书到达目的地的日期有过明确约定;UPS公司为上海振华公司快递标书费时六天零五个小时,并未超过国际快件中国到也门四到七天的合理运输时间,无延误送达标书的事实。标书在上海滞留两天,系上海振华公司未按规定注明快件的类别、性质,以致UPS公司无法报关,责任在上海振华公司。即使UPS公司延误送达,应予赔偿,亦应按《统一国际航空运输某些规则的公约》(简称华沙公约)或《修改1929年10月12日在华沙签订的统一国际航空运输某些规则的公约的议定书》(简称修改议定书)规定的承运人最高责任限额赔偿。上海振华公司的诉讼请求无法律依据,法院应予驳回。
经审理,静安区人民法院认为:UPS公司作为承运人,理应迅速、及时、安全地将上海振华公司所需投递的标书送达指定地点。但是,UPS公司于1993年7月21日上午接受标书后,未按行业惯例于当天送往机场报关,直到23日晚才将标书报关出境,以致标书在沪滞留两天半,UPS公司的行为违背了快件运输迅速、及时的宗旨,其行为属延误,应当承担相应的民事责任。上海振华公司虽未按UPS公司运单规定的要求填写运单,但UPS公司在收到上海振华公司所填运单后,未认真审核,责任在UPS公司。UPS公司提出的无延误送达标书的事实及致使标书延期出境的主要原因在于上海振华公司运单填写不适当的理由不能成立。上海振华公司要求UPS公司退还运费及赔偿直接经济损失,缺乏法律依据。《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第二款规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“华沙公约”和它的“修改议定书”,我国政府均已加入和批准。该公约修改议定书第十一条第二项关于“在运载登记的行李和载运货物时,承运人的责任以每公斤二百五十法郎为限,除非旅客或托运人在交运包件时,曾特别声明在目的地交付时的利益并缴付必要的附加费”和“如登记的行李或货物的一部分或行李、货物中的任何物件发生遗失、损坏或延误,用于决定承运人责任限额的重量,仅为该一包件或该数包件的总重量”的规定,在UPS公司运单背面书写明确,故应视为上海振华公司和UPS公司双方均接受上述规定,UPS公司应按“修改议定书”规定的承运人最高责任限额赔偿上海振华公司经济损失。标书运单上填写总重量为8公斤。据此,该院于1995年9月18日做出如下判决:
一、UPS公司自判决生效后10日内一次赔偿上海振华公司经济损失2000法郎(折合人民币12695.47元)。
二、上海振华公司其它诉讼请求不予支持。
第一审判决宣判后,上海振华公司和UPS公司均未提出上诉,UPS公司已履行了判决。

UPS讼案“迷雾”重重 3PL呼唤成熟商法
本案上海振华公司与UPS公司争议的焦点可以集中在两个方面:
1.标书快递延误是否构成违约。
2.违约赔偿是否可以适用承运人责任限额。
这两大焦点均在不同程度上暴露出我国当前第三方物流商法规则的捉襟见肘。第三方物流是一个新兴的行业,其现有的商业规则还很不成熟。正是因为缺乏成熟的商法支持,所以实践中第三方物流服务商与客户之间上演了一幕幕“迷雾”般的合同纠纷 。
一、UPS行为之“谜”:究竟什么是行业惯例
UPS公司认为其未超过“四到七天的合理运输时间,无延误送达标书的事实”,从而并不构成违约。什么是“合理运输时间”?笔者认为这就是传统的运输行业惯例。但本案中法院认为UPS公司“理应迅速、及时、安全地”运送快件,其“未按行业惯例于当天送往机场报关”的行为违背了“快件运输迅速、及时的宗旨”,故应承担民事责任。在延误的原因方面,UPS公司辨称“上海振华公司运单填写不适当的理由”亦被法院认定为不能成立。从本案判决结果来看,笔者认为,法院对快递企业采取了严格的归责原则。法院并没有采纳“四到七天合理运输时间”的说法,可以说法院开始意识到快递不同于传统运输而逐渐成为一个新兴的行业,在案件审判中已经不能再简单地适用原有的行业惯例,所以法院在判决书中使用了“理应”一词。
什么是“理应”?笔者认为,“理应”就是一种全新的商业惯例。所谓商业惯例,就是指商人与商人之间在经济交往中反复实践并为众人所共知和共用的习惯性做法,它一经双方选择,便对双方产生约束力。作为新兴的快递企业,必须快速地适应变化了的市场环境,必须遵循新兴快递物流行业的惯例;而不能再墨守陈规抱着旧有的商法规则当成圣经。本案审判后经最高人民法院公报公布,对审判实践将产生重大的指导意义。在这里,我们深切地感受到了“商业革命有助于造就商法”的聪明睿智。
二、UPS身份之“迷”一:承运人、代理人还是“混合”身份
从逻辑上讲,能否适用承运人责任限额取决于两个因素:一是意志性因素,即双方是否约定适用承运人责任限额;二是主体性因素,即UPS公司是否为承运人的身份。本案运单背面印有“华沙公约及其修改议定书完全适用于本运单”、“托运人同意本运单背面条款”等内容证明本案具备了适用承运人责任限额的意志性因素。在主体性因素的证明方面,法院却武断地认为“UPS公司作为承运人”,把UPS公司与承运人两者之间简单地画上了等号。令人遗憾的是,上海振华公司亦未对此提出异议。
在本案中,UPS公司从事的服务属于集出口清关、国际航空运输、末端投递等多环节于一体的综合性物流服务,其不能再简单地被归属为承运人或是代理人,而应属于“混合”身份。混合身份情况下的责任如何认定,我国法律未见明确规定 。法律实务界的一些专家指出:在“混合”身份情况下,有时须承担代理人责任,有时视同承运人须承担承运人的责任 。笔者赞同这种观点。本案运单背面印有“委托UPS公司为出口和清关代理”的字样,而标书快件恰恰是延误在出口报关环节,可见UPS公司是作为出口清关代理人的身份时违约了。因此本案UPS公司作为代理人是无权援引华沙公约适用承运人责任限额的。
三、UPS身份之“迷”二:实际承运人还是契约承运人
本案法院判决认定“UPS公司作为承运人”,同样遗憾的是并没有进一步区分UPS公司为实际承运人还是契约承运人。实际承运人当然适用责任限额,但对于契约承运人是否适用责任限额而言,目前我国海商法、民用航空法等并没有做出直接的规定 。
实践中,随着集装箱运输和国际多式联运的产生和发展,越来越多的第三方物流企业承担起集中托运、多式联运和综合物流管理的任务,发挥着契约承运人的职能,其大量的物流环节往往外包给实际承运人。由此在法律上便产生一个问题:按照现有法律当然适用于实际承运人的责任赔偿限额是否可以适用于第三方物流企业(当其为契约承运人之时)?
我国第三方物流市场尚不成熟,很多优势客户往往在合同中约定:货物交第三方物流企业后发生的货物损失及延迟损失等概由第三方物流企业全额赔偿。根据这种约定,第三方物流企业应该向托运人承担全额赔偿责任。但第三方物流企业作为契约承运人,由于转包的实际承运人责任造成货物损失时,按照运输惯例实际承运人是承担限额责任的。此时,全额与限额之间的差额部分往往由第三方物流企业自己承担。市场运行不成熟,新兴的物流行业缺乏有力的商法规则支持,我国的很多第三方物流企业尤其是中小物流企业在合同谈判中往往处于劣势地位,这将不利于促进我国第三方物流的发展。现实让我们从反面感受到了“商法也有助于造就商业革命”的力量,规则供给的不足迫使第三方物流急切呼唤一部成熟的商法。
《联合国国际货物多式联运公约》第18条第1款规定,如果多式联运经营人对货物的灭失或损害造成的损失负赔偿责任,其赔偿责任按灭失或损坏货物的每包或其他货运单位计不得超过920SDR,或按毛重每公斤计不得超过2.75SDR,以较高者为准。同条第4款规定,联运经营人对迟延交货造成的损失应付的赔偿责任限额,相当于对迟延交付货物应付运费的2.5倍,但不得超过多式联运合同规定的应付运费的总额。笔者认为,这一点对于确立第三方物流企业作为联运经营人(契约承运人)时的责任限额制度是有借鉴意义的。

作者:
齐艳铭 男 中邮物流有限责任公司

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本文发表在《物流》2004年第4期



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天津市实施《中华人民共和国中小企业促进法》办法

天津市人大常委会


天津市实施《中华人民共和国中小企业促进法》办法


  (2005年9月8日天津市第十四届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过)

第一条 为了改善本市中小企业经营环境,促进中小企业快速、健康发展,依据《中华人民共和国中小企业促进法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市鼓励依法设立各种所有制、各种形式的中小企业,并为其发展创造良好的经营环境。
第三条 市人民政府应当加强对本市中小企业发展促进工作的领导,将中小企业发展纳入本市国民经济和社会发展规划,并制定相应的促进政策。
区、县人民政府负责本行政区域内中小企业发展促进工作,监督、指导和协调有关部门为中小企业发展提供服务。
第四条 市人民政府中小企业的工作机构负责本办法的组织实施,并履行下列职责:
(一)组织实施国家和本市制定的中小企业政策和规划;
(二)对促进本市中小企业发展工作进行综合协调;
(三)组织有关部门制定中小企业发展产业指导目录;
(四)负责组织有关部门对鼓励型小企业的认定工作;
(五)负责中小企业发展专项资金的使用管理;
(六)市人民政府赋予的其他职责。
工业、商务、建设、科技、财政、税务、工商、规划、土地、劳动社会保障等有关行政部门,在各自职责范围内对促进本市中小企业发展工作进行指导和服务。
第五条 市人民政府统计部门应当制定符合中小企业特点的统计指标和统计方法。市和区、县人民政府有关部门应当加强对中小企业统计指标的采集和动态监测,全面准确反映本市中小企业发展情况,为政府决策和管理提供服务。
第六条 中小企业享有自主经营权,任何单位和个人不得干预中小企业依法从事生产经营活动。
第七条 各级人民政府及其所属部门应当保护中小企业的合法财产,维护其合法权益,任何单位和个人不得侵犯。
因城市基础设施建设需要搬迁中小企业的,应当按照国家和本市有关规定参考市场价格,对其生产、经营场所给予合理足额补偿和妥善安置。
第八条 市人民政府应当每年在地方一般预算财政收入中安排一定比例的资金,作为中小企业发展专项资金,并根据本市财政收入增长情况适当增长。
区、县人民政府应当根据实际情况,安排本地区中小企业发展专项资金。
中小企业发展专项资金用于扶持中小企业的发展,专款专用。具体管理办法由同级人民政府另行规定。
第九条 本市按照国家规定设立中小企业发展基金,用于促进中小企业发展的下列事项:
(一)创业辅导和服务;
(二)支持建立中小企业信用担保体系;
(三)支持技术创新;
(四)鼓励专业化发展以及与大企业的协作配套;
(五)支持中小企业服务机构开展人员培训、信息咨询;
(六)支持中小企业开拓国际市场;
(七)支持中小企业实施清洁生产;
(八)其他扶持中小企业发展的事项。
第十条 注册成立公司制中小企业的,注册资本可以分期注入;注册资本中可以包括智力成果、人力资本等无形资产。
智力成果、人力资本等无形资产可以参与分配,具体办法由企业依法自主决定。
第十一条 外地人员来津投资创办符合本市产业指导目录的中小企业,其本人、配偶及未成年子女可以享受在本市落户的优惠政策。具体办法由市人民政府另行规定。
第十二条 失业人员在领取失业保险金期间创办小企业的,可以一次性领取剩余享受期内的失业保险金,作为生产扶持资金,领取期限最长不得超过十二个月。符合再就业资金资助条件的,还可以领取再就业补助金。
第十三条 鼓励机关事业单位工作人员辞职领办、创办中小企业或者到中小企业工作,但法律、法规、规章和政纪有特别规定的,从其规定。具体办法由市人民政府另行规定。
第十四条 对下列鼓励型小企业,应当按照国家和本市的有关规定给予财税、融资、担保、信息、技术服务、市场准入和退出等方面的优惠。国家和本市没有具体规定的,由有关部门按照本办法具体要求制定,报市人民政府批准后实施:
(一)科技型企业;
(二)下岗、失业人员和失地农民创办或者吸收下岗、失业人员和失地农民就业达到一定比例的都市工业型和社区服务型企业;
(三)农产品加工等都市服务型企业。
鼓励型小企业的确定标准,由市人民政府另行制定。
第十五条 对鼓励型小企业,设立时基本符合条件但注册资金尚有欠缺的,在企业创办人作出书面承诺后,工商行政管理部门可以颁发有效期为一年的营业执照。
有效期满,企业注册资金未达到法定要求的,应当申请注销。
第十六条 鼓励型小企业在创办期和创业辅导期需要贷款的,政府出资的中小企业信用担保机构应当按照规定优先提供担保。
第十七条 鼓励型小企业用于生产经营的机器、厂房、设备等固定资产,可以加速折旧,以原有固定资产折旧率为基数提高百分之二十至百分之三十。
第十八条 小企业符合下列条件的,可以参照市场劳动力价格和当年政府发布的工资增长指导线,自主决定工资水平,不实行计税工资制:
(一)经营管理规章制度完善;
(二)已建立工资集体协商制度;
(三)企业盈利并利润增长。
第十九条 中小企业吸收下岗、失业人员超过职工总数百分之六十的,经依法认定为劳动服务型企业,税务部门应当依照国家有关规定在三年内免征企业所得税;免税期满后,当年安置下岗、失业人员占企业原从业人员总数百分之三十以上的,在两年内减半征收企业所得税。
第二十条 政府及有关部门应当鼓励和支持中小企业进行资产重组,优化资源配置,促进中小企业健康发展。
第二十一条 中小企业在一定区域内发展以产品为纽带、具有区域经济特点的企业集群的,市或者企业所在区、县人民政府有关部门应当在规划、用地、工商、财税等方面给予支持,提供发展条件。
第二十二条 市和区、县人民政府对中小企业有下列情形之一的,给予贷款贴息支持:
(一)有自主知识产权、其产品有一定市场占有率的项目;
(二)有与大企业形成稳定配套协作关系、实现专业化发展和配套协作好的项目。
第二十三条 中小企业在科技成果引进、转化和产业化过程中,技术开发费按照实际发生额计入管理费用,不受比例限制。
第二十四条 中小企业研究开发新产品、新技术、新工艺所发生的各项费用,比上一年度实际发生额增长幅度超过规定比例的,除按照规定据实列支外,可以再按照实际发生额的一定比例抵扣当年应纳税所得额。
对促进科技进步、环境保护和国家鼓励投资项目的关键设备,以及常年处于震动、超强度使用或者受酸、碱等强烈腐蚀的机器设备,可以加速设备折旧。
第二十五条 政府及有关部门应当鼓励和扶持建立科技企业孵化基地、技术服务机构和生产力促进中心,为中小企业提供技术信息、技术开发、技术咨询培训和技术转让服务。
第二十六条 政府及有关部门应当为中小企业赴境外考察、到境外投资办厂、参加采购会和业务分包会等创造条件,提供支持。
第二十七条 政府及有关部门应当组织中小企业参加政府采购投标等活动,在每年政府采购计划中应当安排一定比例面向中小企业的订货合同和服务协议。
第二十八条 政府及有关部门应当加强与金融机构的沟通,制定政策支持银行等机构调整信贷业务,改善对中小企业的金融服务。
第二十九条 政府鼓励和支持商业银行调整信贷结构,开发适应中小企业发展的金融产品,改进发放贷款的审核标准和办法,放宽对中小企业的融资入门条件,支持社会中介机构参与贷款审查。
第三十条 政府鼓励和支持担保机构为中小企业发展提供担保,运用税收优惠政策和财政资金鼓励社会资金进入担保行业,支持各类担保机构为中小企业提供信用担保。
第三十一条 本市提倡中小企业共同出资设立担保资金,开展多种形式的互助性融资担保。
第三十二条 中小企业有权处分的土地使用权、房屋和生产设备、车辆等固定资产以及登记的无形资产,可以与担保机构依法设定抵押,有关部门应当予以办理财产他项权登记。
第三十三条 政府及有关部门应当按照国家有关规定,扶持中小企业上市融资,鼓励中小企业进行产权交易,完善中小企业退出机制。
第三十四条 政府及有关部门应当建立以企业、经营者、中介机构为主体,以信用登记、信用评估、风险预警、风险管理、风险分散等为主要环节,服务于企业经济活动的信用制度。
实行企业信用评价制度。由资信评估机构对小企业进行信用评级,帮助小企业提高信用透明度和知名度。小企业信用度高的,可以优先获得贷款支持。
第三十五条 政府及有关部门应当按照电子政务发展要求,加强政务网站、基础数据库和业务应用系统建设,实现政务信息公开,及时向社会公布政策法规等各类信息,设立网上公众留言等交互平台,为中小企业提供服务,支持中小企业信息化建设。
第三十六条 政府及有关部门应当运用税收优惠政策和财政资金,扶持建立中小企业服务机构,与现有的行业性服务机构、社会性服务机构以及社会团体、中介机构相联系,形成多主体、多层次、全方位的中小企业社会化服务体系。
第三十七条 政府及有关部门应当通过项目承接等方式,指导和协调中小企业服务机构、行业协会、中介机构、大专院校等,为中小企业培训经营管理和生产、技术人员,利用计算机网络等先进技术手段,为中小企业提供信息服务,提高中小企业营销、管理和技术水平。
第三十八条 政府及有关部门应当支持中小企业服务机构、行业协会和各类中介机构为中小企业提供创业辅导、企业诊断、信息咨询、市场营销、投资融资、贷款担保、产权交易、技术支持、人才引进、人员培训、对外合作、展览展销和法律咨询等服务。
经市中小企业工作机构推荐的社会中介机构,向成立经营不足两年的中小企业提供财务会计、资产评估和审计等服务的,服务费用按现行标准减半收取。因减半收取造成的成本损失由市中小企业工作机构按照本市有关规定予以补助。
第三十九条 行业协会和中介机构对中小企业需要的内外贸易培训服务、技术交流和职称评定等有关事项,可以予以协调或者代为办理。
第四十条 政府及有关部门应当支持中小企业发起成立行业协会,自理会务、自律管理,不断提高中小企业行业协会的维权能力、市场引导能力和提供信息服务能力等。
第四十一条 任何单位和个人不得在国家和本市规定的收费项目、标准和范围以外,对中小企业增设收费项目、提高收费标准、扩大收费范围或者改变计费方式。
行政机关不得将其应当依法履行的管理事项,通过行业协会或者中介机构变相收费。
第四十二条 国家机关及其工作人员违反本办法,侵犯中小企业合法权益的,由其所在单位或者上级主管部门、监察机关责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分;造成损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 中小企业应当加强内部管理,建立健全财务制度,守法经营、依法纳税、诚实守信、公平竞争,遵守法律、法规和规章,不得损害社会公共利益。
第四十四条 中小企业应当依法与职工签订集体合同和劳动合同,按时足额支付职工工资,依法办理和缴纳各项社会保险,保证生产环境的安全和卫生,保障职工享有的休息、休假、女工特殊保护等权益。
第四十五条 本办法规定的财税优惠政策以及劳动就业社会保障优惠政策,自企业依法参加社会保险时执行。
未依法参加社会保险或者拒不缴纳有关社会保险费用的,不得享受本办法规定的优惠政策。
第四十六条 本办法自2005年11月1日起施行。


康添雄 西南政法大学 讲师


关键词: 范式/理性/知识产权法学/现代性
内容提要: 如何实现知识产权法学在中国的现代性是源起于对法律移植的思考。无论是以外观为标准的形式理性,还是以内在逻辑关联的实质理性为视角,均可获得实践化转向的必然结果,这表现为从“知识产权法是什么”进入“知识产权应是什么”的渐变过程。这一过程主要表现为研究范式的形成,以及理性元素的不断生成、积淀。


一、范式的雕琢与形成:元问题的讨论及之后

之所以称为“范式”,是因为知识产权法学研究的模型实在必要,研究共同体需要有一个作为研究基础的理论准备,并在此之上努力拓展。托马斯·库恩认为所有的科学发展都无法回避对“范式”的确立,“因为他将要加入的共同体,其成员都是从相同的模型中学到这一学科领域的基础的,他尔后的实践将很少会在基本前提上发生争议。以共同范式为基础进行研究的人,都承诺同样的规则和标准从事科学实践。”[1]就此而言,中国知识产权法学研究迄今为止是否已经形成如此的承诺、并达成理论共识呢?

元问题的讨论,渐而成为学者展开研究和从事学术研究的起点,因此大部分学者往往都会在这个问题上展现自己的观点。实际上,国外知识产权学者从事知识产权法学研究,对“客体”问题同样抱有浓厚的兴趣。雅盖隆大学的耶尔齐·塞尔达教授在《欧洲七国学者论著作权客体和主体》一书中认为,各国法律中著作权的客体是著作权理论界关注的问题,并且是实践,特别是判案的焦点。[2]此书在中国的译介,一方面响应了中国学界对元问题讨论的兴趣,一方面又推进讨论的热情。时至今日,知识产权的客体或者对象仍然是知识产权法学界讨论的一个热点兼重点话题。[3]

基于元问题解读存在无法统一的状况,有学者作出知识产权法学的研究范式尚未形成的判断。若就外观而言,“知识产权”是什么,各方均未能达成一个如法条般准确和统一的看法,部分学者甚至还在为是应该使用“客体”还是使用“对象”称谓而争论着。[4]但仅就形式上的表述不一致,就认定范式尚未形成,这怕是有失偏颇的。至少从形式上讲,知识产权法学的研究对象已然存在,即知识产权制度。否定范式的存在,那么从根本上讲就是无视现实制度的存在。知识产权的对象,无论是直观层面的“智力成果”还是哲学思考层面的“信息”,都与科学技术密切关联。有论者以“科学技术只是在近200多年里才以前所未有的速度迅猛发展”为由,断定“作为保护技术发明的知识产权法自然也就不可能在理论上超越科学技术而独立发展。”知识产权法作为知识产权法学理论研究成果的集中体现,真的无法跨越现实、迈进未来从而独立发展?这似乎不单是对因果关系的论证缺乏严谨逻辑推理,而且完全忽略了法学研究应该有的预测功能,从而忽略了法律的本意:规范现在和预制未来。

自1982年我国第一部知识产权法——《商标法》颁布算起,将近三十年的时间积累和经验积淀,我国已经初步建立起符合国际规则和经济发展需要的知识产权法律体系。虽然有学者对理论仍然持不满足态度,认为如果把法律规范的制定和法学理论的研究比作整个法律制度的两条腿,那么就知识产权法而言,法律规范这条腿的生长速度大大地超过了法学理论研究的这条腿。这种“一腿长,一腿短”的状况在事实上造成了知识产权制度尤如行进在不平坦的道路上。但不可否认的是,知识产权法学不断地创制抽象性和技术性概念,追求规则形式的理性,注重逻辑的层级和规则之间的内在一致性。技术性概念的使用、规则之间关联的合乎逻辑、法学体系的整体协调性成为结构性变化的明显特征。

二、走向实践的转向:关注现象、重视具体

知识产权法学,经过三十多年的发展,已经实现了一种从工具式的拿来主义到关注生活的现实理性的转向。除了基础理论研究、制度构建研究,还形成了重要的实务研究板块。这一板块以解决经济生产和社会生活中的具体知识产权法律问题为直接目标,遵循“形而下”的研究进路,渐而形成与其他民事法律学科研究不同的特色:知识产权司法界成为知识产权法学前沿问题的重要研究力量。这并非司法界的不务正业,恰好相反,是其业务的重要构成。相对于其他民事法律,由于涉及到不断进步的现代科技,知识产权法中直接来自于生活的新问题更多样、更复杂,因此,司法第一线的法官在知识产权法学研究中逐渐扮演起部分前沿研究的重要角色。法官们的法学研究,无论是思维方式还是思考成果,都为中国知识产权法学研究注入了“从生活出发”的实务元素。

“从生活出发”之所以重要,不单单是因为法官解决社会纠纷的职责所在,更是知识、科技推动社会发展的必然要求。后者当然不局限于职业和学术分工,于是除了法官,律师、科研及教学人员均亦有意识地关注本土的知识产权法律现象和具体问题。基于关注现象、重视具体的共同研究路径,知识产权法学理论界与司法实务界时常携手合作,并在案例研究方面多有成果,逐渐形成典型案例指导制度。经过多年合作与磨合,学界与司法实务界开始寻求构建长期和稳定合作的全国性平台。

在原有理论研究格局中引入新的研究力量,这是否意味着中国已经进入知识产权法学研究的成熟期呢?知识产权法学走向实践的转向,实际上能够提供部分的答案。因为走向具体实践的结果,必然是走入社会经济发展形态的需求之中。有创新才可能有理论发展,而理论的发展并非纯属独立自为,必然以解决问题为目标。现代性的演进,蕴含着关注现象和重视具体的理论诉求,由此新的研究成果方有可能随着经济样态的复杂而呈现多样性。

三、意识形态的适度弱化:通过私法的社会控制

自1949年废除“国民党六法全书”至改革开放之前,中国社会抛弃了近代民法学三代学人所积累的法制基础与学识理论,转而继受苏联民法及民法学,这与此前中国继受的大陆法迥异。大陆法系是一个超越国界的抽象的规则体系和理论体系,其意识形态的色彩淡薄,不同政治体制的国家均可采用。[5]由于在政治、经济方面的中央集中,改革开放前的民法及民法学具有浓厚的意识形态色彩,甚至物权法在通过之前都饱受到意识形态的挑战。那么,在知识产权法学的发展历程中,意识形态又对其产生何种影响呢?

知识产权法的研究必然受到意识形态的影响,很难想象法学是一个去意识形态化、无意识形态的东西,况且根据经验,法学之所以发生这样那样的影响,在很大程度上并不是因为其自有的所谓纯粹学术价值,而是因为它所处的特定意识形态环境,这点在中国变现得尤为明显。对比中国社会的过去和现在,原来的社会控制采用的是纯粹权力模式,而今在竞争经济的培育下,市民社会逐渐成熟,原来的权力空间减次消退而由民众权利进而填充,通过私权和私法的社会控制成为法治发展的未来。正是因为处于这一转型的动态过程中,知识产权法学研究的意识形态色彩逐渐淡化,即便是局部尚未褪化,也已然成为未来趋势。

在改革开放之前,“知识产权”作为术语在法学研究中并不多见,其所指利益更多地表述为“稿酬”或者“劳动工资”,学界认为因为“它不是等价有偿的问题,它是按劳分配的问题,而商品交换则是等量劳动的问题。这两个问题性质不同,其内部规律也不同,不能够按一种立法原则和立法手段来处理。”并由此得到一个结论,“所以,我们公有制国家不仅从理论上不承认私法的观点,就是按私权的概念包括的内容看,我们认为也是不同性质、不同种类的,要用不同的方法来调整。资产阶级私法的概念在我们这里不能适用。”[6]学者通过对劳酬关系的分析,获得了对著作权、专利权性质的认识,认为是劳酬关系、劳动工资关系。于是,据此所构建的民法科学体系仅仅包括三大块:权利主体、物权、债和合同。因为智力成果不像一般的体力劳动产品,能够在市场上衡量出价值来,智力成果的价值是不能用货币衡量的。因此,智力成果不是商品。至于稿费,则属于劳动报酬的问题,原则上应依照劳动关系处理。这种论证过程和结论,显然是受到马克思政治经济学的影响。基于如此的劳动价值观念,作者利益在改革开放前期至著作权法通过的1990年期间,在法律制度层面上,均以“稿酬”的形式加以维护。

这一时期的作品、科技成果,在研究者看来,尚不属于商品,法律意义上的私权概念也尚无法得以建立,遑论这类成果的交易规则和制度的构建。虽然此处论述参照的是有形物成为市场交易对象的过程,但对知识产品而言,交易前提仍然成立:他们必须相互承认私有者的权利。因为,只有知识产品的创造者获得他人和法律所承认的权利,方才获得进入交易的资格。在1986年之前,学界一直为知识产品的权利化构建理论基础而努力,以劳动报酬观念解读走向市场的知识产品的理论进路逐渐被放弃,权利观念续而形成,法律化也终得完成。从整体上看,对知识产品的理解已经开始形成注重市场交易规则、淡化所有制的法律思维。在这一时期,法学界重拾源自前苏联的“智力成果权”一词来统称著作权、专利权、商标权等一类民事权利,也有学者将这类权利表述为“无体财产权”。

权利的觉醒和培育,加快了公权力退出知识产权法学领域的速度。在私权发展的两端,知识产权法学研究逐渐形成稳定的领域,一方面,基于现行知识产权法中仍然存在国家意识的现状,形成本研究领域中“国家”意识的批判;另一方面,针对私权或公权对代表社会公共利益的公共领域的挤占现象,兴起公共领域学说,批判并抗拒公共领域空间的萎缩,着力强调知识产权的公共性。具体言之,国家意识在著作权法上强烈挤占本应进入公有领域的智力资源,“《我的前半生》‘无主财产’公告案”所引起的广泛讨论令人对著作权“国家享有”的合理性产生强烈质疑。若放宽地域视野,我们似乎可从比较法角度更清晰地解读到著作权法中残留的公权控制。与日本著作权法进入“国库”而消灭著作权相比,中国著作权法上的“国家享有”并没有消灭权利本身,而仅仅只是权利的转移——国家享有著作权的作品的使用,由国务院著作权行政管理部门管理。[7]

四、理性的积淀:形式与实质

如前所述,知识产权法学研究范式渐已形成,即便是“知识产权法学理论落后于立法”的观点能够成立,也无法否认范式所具有的理性——无论是形式理性还是实质理性。韦伯认为,“理性”是近代以来法律的发展趋势,就是从“实质”理性发展到“形式”理性、法律中的形式性逐渐呈现并取得支配性地位的过程。法和法的实务实践如何发展,在任何情况下,都是作为技术和经济发展的结果而存在,这种存在可以说是一种理性的改造。“法的专业性,以及日益把各种适用的法评价为一种理性的、因此随时都能怀着理性的目的加以改造的、内容上没有任何神圣性的技术机构,这都是法的不可避免的命运。”[8]三十年知识产权法制的建设历程,完成了知识产权的启蒙,并进入可以理性思考的阶段。“毫无疑问,启蒙运动的真正后果是完全不同的后果:即把所有权威隶属于理性。”[9]启蒙后的理性,成为与外界对话的基础,而不再人云亦云或就范,创新观点国际视野等构成理性的内涵。

按照韦伯的论述,理性分为形式的和实质的,前者以外观为标准,后者以内在逻辑联系为视角。那么,知识产权法学的形式理性,就应体现为理论的体系化,这种理论理性的直接体现即是对法典化的追求。实质理性,体现为一种对妥当解决中国社会知识产权法律问题的说理及操作方案的追求,或者说,知识产权问题解释和解决之道的中国化,这将显示法律作为地方性知识的特征。体系化的追求,最直接地表现为众多学者对知识产权各个部门法律基本原则的提炼,试图为著作权、专利权、商标权及已经进入知识产权法学研究视野的其他权利在理论上抽象出某种基本原则或共同基础,这类成果主要包括了各式以“知识产权总论”命名的专著。在构建理论体系化过程中,知识产权法学研究领域不断地得到拓展。在此过程中,由于知识产权自身对商业和技术的依附,知识产权法律保护的重心已悄然发生改变,从创作者、创造者的利益转至投资者利益,在这一意义上讲,著作权法已经变成经济法、商法的一部分。法律保护重心的迁移,直接影响知识产权法学研究者的利益立场。不少学者的研究起点和重心开始发生转向,从权利人到社会公益或社会公众,后者逐渐成为知识产权法学研究中力量突显的领域,从本质上讲,这构成制度启蒙之后最为重要的理性。其中最具代表性的,如前文所言,对知识产权中公有领域、公共利益及公共政策的研究,由概念而系统,由抽象进而具体地展开。

知识产权法学的理性,除了可从以公共利益作为逻辑起点的研究内容获得体验之外,还表现为国际视野的初具和国际双向交流的形成,这里指的是一种输出性的国际视野,虽然至今仍然幼稚,但远远不再是早期的模仿式制度再造。因为是舶来品,所以或者学习日本、或者学习欧洲大陆国家、或者学习英美。模仿式制度再造,其眼界饱含的是缺乏自信的谦卑,或者说,就是一种单向维度的制度输入或就范。




注释:
[1][美]托马斯·库恩:《科学革命的结构》,金吾伦、胡新和译,北京大学出版社2003年版,第10页。